O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE SANTA CATARINA AOS ROYALTIES DO PETRÓLEO

O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE SANTA CATARINA AOS ROYALTIES DO PETRÓLEO

Neste trabalho expor-se-á a conquista de Santa Catarina que teve declarado seu direito aos royalties do petróleo, por meio de ação de retificação de demarcação do limite interestadual marítimo entre os Estados de Santa Catarina e Paraná, contra a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, tendo o Procurador do Estado, Dr. Ildemar Egger, subscrito a petição inicial que foi julgada procedente por unanimidade no Supremo Tribunal Federal.

Dispõem os incisos “V” e “VI” do artigo 20 da Constituição da República Federativa do Brasil que são bens da União o mar territorial, os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva.

Em vista do pouco conhecimento do tema e a importância que a decisão tem para o Estado de Santa Catarina, necessária uma explicação dos fundamentos do regime jurídico da prospecção e produção do petróleo.

Em entrevista veiculada nos telejornais ND Notícias e Record News esclarecemos aspectos do direito do mar e seus reflexos nas finanças públicas, lamentavelmente pouco os estudos jurídicos o que limita a repercussão da conquista catarinense.

A zona econômica exclusiva de 200 milhas marítimas (trezentos e setenta quilômetros e quatrocentos metros) constitui a projeção do Brasil no Oceano Atlântico e corresponde a mais de um terço do território terrestre nacional. Nesta área do Oceano Atlântico somente o Brasil pode explorar.

A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial que mede doze milhas marítimas entre águas interiores e o alto mar.

O mar territorial encontra-se situado entre as águas interiores e o alto-mar, medindo doze milhas marítimas (equivalentes a vinte e dois quilômetros e duzentos e vinte e quatro metros). No mar territorial o Brasil tem sua plena soberania da seguinte forma: soberania no espaço aéreo sobrejacente; direito exclusivo de pesca; direito de estabelecer regulamentos sanitários; direito de regulamentar a navegação; exercício de jurisdição civil e criminal; aplicação de leis tributárias e aduaneiras; bem como tomada de medidas de segurança e estabelecimento de zonas de defesa.

Por sua vez os “royalties do petróleo” (a expressão compreende os royalties do gás natural e xisto betuminoso também) constituem uma indenização que a União recebe do concessionário ou, no pré-sal, o parceiro na exploração. No caso do concessionário a quantia é em dinheiro e na exploração do pré-sal, por sua vez, compreende uma parte dos minerais que pertencem ao parceiro. Observe-se que, na área atribuída a Santa Catarina, AINDA não ocorre a exploração do petróleo no pré-sal.

Embora não se aplique ainda ao Estado de Santa Catarina, a exploração do pré-sal resulta em uma quantidade de mineral entregue à Petróleo Pré-Sal S/A (PPSA) e do resultado da venda do mineral, uma parte é entregue ao ente federado.

A quantia em dinheiro constitui uma receita originária, segundo a classificação do direito financeiro, dado que decorre da exploração do próprio patrimônio. Destaque-se que tal exploração é meramente rentista, não resultando de atividade econômica estatal.

Como assinalado, os royalties mencionados são entregues à União, porém se assegura aos Estados, a exemplo do conquistado por Santa Catarina, e Municípios a participação no resultado da exploração, no caso da venda do petróleo proveniente do pré-sal pela PPSA, ou compensação financeira por essa exploração.

Quem consulta os autos verá que a petição inicial faz referência exclusiva à Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás, de fato à época esta sociedade de economia mista detinha o monopólio da prospecção e produção do petróleo.

O histórico e a atual disciplina do petróleo revelam que a conquista do Estado de Santa Catarina tem um alcance muito melhor, o que revela o denodo e eficácia do trabalho da Procuradoria Geral do Estado. Uma epopeia que se inicia em 1987 no IBGE e passa pelo Tribunal de Contas da União, Petrobrás e Advocacia Geral da União até, em 19 de junho de 2020, a votação UNÂNIME perante o Supremo Tribunal Federal. Santa Catarina tentou superar por procedimento administrativo a ilegalidade do IBGE sem êxito

A exploração do subsolo tem tido diversos regimes jurídicos nas Constituições Brasileiras. Abstraindo a Constituição de 1924, dada a menor importância dada ao tema no século XIX brasileiro, verifica-se na Constituição de 1891 que o dono do solo era também dono do subsolo, o que constituiu uma exceção, pois nas Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967/69 e a atual CRFB.

Após a segunda guerra mundial, o petróleo passa a ter um papel crescente, por meio da lei n. 2004/53 estabeleceu-se que o monopólio fosse exercido pelo Conselho Nacional do Petróleo, fazendo também o papel de orientador e fiscalizador, bem como criou-se a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás S/A, sociedade de economia mista que passou a exercer o monopólio de prospecção, produção e refino do petróleo.

O artigo 177 da CRFB dá os lineamentos da regulação da atividade econômica do petróleo, aliás a Emenda à Constituição n. 9/95 tornou flexível o monopólio da atividade, alterando o parágrafo primeiro ao autorizar a União contratar com empresas estatais ou privadas a exploração do petróleo.

Por meio da lei n. 9.478/97, que é conhecida como a “ lei do petróleo”, revoga-se expressamente a Lei nº 2.004/53 e criam-se o CNPE (Conselho Nacional de Política Energética), a ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis).

O processo de aquisição de blocos para a exploração e produção de petróleo e gás natural segue conduzido pelo Presidente da República, bem como pelos órgãos acima referidos.

Todos os direitos de exploração e produção de petróleo e gás natural pertencem à União, observado o repasse dos royalties objeto do presente trabalho, cabendo sua administração à Agência Nacional do Petróleo com a anuência do Conselho Nacional do Petróleo.

. A complexidade técnica da área fortalece a área de engenharia do petróleo em Santa Catarina, sendo oferecido pela Universidade do Estado de Santa Catarina o curso de engenharia do petróleo, onde se realizam atividade de ensino, pesquisa e extensão em engenharia do petróleo. A UDESC tem obtido vultosos recursos por meio deste departamento.

Disponível originalmente em: http://conversandocomoprofessor.com.br/2020/07/07/o-reconhecimento-do-direito-de-santa-catarina-aos-royalties-do-petroleo/
Acesso em: 07/julho/2020

A NECESSÁRIA REFORMA TRIBUTÁRIA E AS FINANÇAS PÚBLICAS NA COVID 19

Neste trabalho expor-se-á o contexto das finanças públicas na pandemia da COVID 19, suas consequências na receita dos entes federativos e, por fim, relaciona-se com a reforma tributária em fase de consolidação das PEC ns. 45 e 110 de 2019 na Comissão Mista do Congresso Nacional.

A União, Estados e Municípios têm competência para atuar na saúde pública concorrentemente.

Em razão do Federalismo Fiscal verificam-se transferências da União para Estados e Municípios para enfrentar a COVID 19.

Em linhas gerais as despesas públicas devem estar vinculadas a fontes tributárias. O Estado de Rio de Janeiro é uma exceção na medida em que suas despesas estão relacionadas com os royalties do petróleo.

Em vista do volume dos recursos necessários para enfrentar a covid 19 a União tem emitido moeda e aumentado a dívida.

Observe-se que a emissão de moeda referida não constitui impressão de papel moeda, embora tenha se verificado isto diante da opção de recebimento do “benefício de seiscentos reais” em dinheiro contado, ao invés de crédito em conta-corrente, inclusive aqueles que possuem conta-corrente bancária.

No passado, a moeda metálica tinha um valor intrínseco. Posteriormente passou a ser um certificado de dívida pública, que poderia ser convertido numa mercadoria de valor intrínseco, o ouro. Atualmente a moeda constitui um certificado de dívida do Estado, registrado eletronicamente nos controles da contabilidade pública.

A diferença entre moeda e a chamada, em sentido estrito dívida pública, implica que a moeda não paga juros e sua aceitação pelo credor sempre se dá pelo valor de face. Por outro lado, os títulos de dívida pública pagam juros e existe a possibilidade de ser transferido com deságio em relação ao valor de pagamento pelo Estado fixado por ocasião de sua emissão. Atualmente  praticamente inexiste deságio nos mercados de dívida pública.

Sabe-se que o Brasil exporta uma grande quantidade commodities, especialmente soja para a República Popular China e, em tese, é possível tributar a exportação destes bens por ato do Poder de Executivo, independentemente da anuência do Congresso Nacional, tratando-se de uma exceção no princípio da estrita legalidade.

Desta forma manter-se-ia a vinculação da despesa com a fonte tributária.

A par deste aspecto a Constituição veda ao Banco Central emitir moeda ou compra títulos de dívida para entregar recursos para a União.

 A moeda nacional, o real, tem experimentado uma desvalorização em relação às moedas estrangeiras e neste caso autoriza-se que o Banco Central transfira recursos em moeda nacional correspondente à desvalorização em relação à moeda estrangeira.

Desta forma, fácil intuir que não se cogita da tributação da exportação em razão da possibilidade de transferência de moeda para a União e esta pode transferir tais recursos aos demais entes federativos (Estados e Municípios). Noticia-se que esta operação está em vias de ser executada e deve alcançar a quantia de quinhentos bilhões de reais.

Abstraindo a remota possibilidade do real se valorizar em relação ao dólar, deve ser observado que se trata de uma receita extraorçamentária que não se repete e não se sustenta ao longo do tempo, é excepcional.

Desta forma, é necessário retomar, ao menos, o tema da instituição do Imposto sobre Bens e Serviços – IBS durante a pandemia, dado que fornece instrumentos eficientes para facilitar o investimento.

Ocorre que a pandemia compromete estruturalmente as finanças estaduais, afinal a arrecadação do ICMS baseia-se, principalmente, sobre combustíveis, telecomunicações e energia elétrica.

Os Estados federados antes da pandemia da COVID-19 argumentaram que não podiam correr um risco com a mudança na tributação, em virtude de suas receitas se basearem nestes bens e serviços.

A COVID 19 veio dar cabo a esta narrativa. Em virtude da redução do tráfego de veículos e da paralisação da indústria a arrecadação dos Estados despencou e tornou, paradoxalmente, urgente as mudanças preconizadas pelas Propostas de Emenda à Constituição ns. 110 e 45.

O uso doméstico de energia elétrica e telecomunicações (conexões de internet e tv a cabo) subiu vertiginosamente e, com a notória queda do poder aquisitivo, tem se lançado mão de recursos (em vias de se esgotar) das agências reguladoras para impedir o corte dos serviços por inadimplência e manter a continuidade do serviço, bem como se estudam linhas de crédito para as concessionárias. Neste caso a Agência Nacional de Energia Elétrica, ao menos, deve autorizar o aumento de tarifas.

Recorde-se que, mesmo antes da pandemia da COVID-19, as empresas da economia digital conhecidas pelo acrônimo GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple e Microsoft) encaminharam oficio ao Congresso Nacional em defesa da instituição do IBS que cria uma única incidência para o consumo, a exemplo do Imposto  sobre Valor Agregado-IVA em outros países segundo o indicado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE), o que reduz o custo de compatibilidade e de transação das empresas.

A disseminação da economia digital tem acentuado muitas assimetrias na tributação (a par das que já verificavam e levam à inadimplência dos tributos), por exemplo, não se dispõem de meios de exigir ou não incidem tributos destinados a tributar o uso de serviços como por exemplo, Uber, WhatsApp, Airbnb, Youtube, zoom (usado para webconferências) e outros notórios na chamada economia digital. A disseminação do uso de tais serviços têm causado mudanças bruscas no mercado de trabalho que impactam na tributação dos diferentes setores econômicos e, consequentemente, nos sistemas de proteção nacional nos Estados nacionais, o que implica gastos públicos.

Por último, porém não menos importante, deve ser considerado que a retomada da economia depende de investimentos públicos e privados e o sistema tributário desestimula isso, dado que incidem os tributos sobre o consumo e a desoneração necessária depende de complexo sistema de desonerações que gera um sem número de regimes tributários que acabam por aumentar o custo do investimento e os custos de transação de uma maneira geral.

Inegável a que COVID 19 acelerou a disrupção da economia, em especial no setor de serviços que resistia à instituição do IBS.

Desta forma mais do que aconselhar, a retomada da economia impõe, exige a instituição do IBS.

Una Nueva Economia para una Nueva Normalidad

Guido Asencio Gallardo 

Contador Público y Auditor, Licenciado en Ciencias Contables, Diplomado en Gestión Estratégica.  Diplomado en Dirección y Planificación en la Gestión Pública (UBO), Diplomado Internacional de Especialización en Derechos Sociales, Políticas Públicas y Gestión para la Globalización, Curso Cómo Enseñar Ética y Responsabilidad Social en la Universidad realizado con Beca OEA-BID, Diploma en Gestión Pública UACH, Diplomado en Gestión Pública en un mundo global Fundación CIAPE. Magister Latinoamericano en Administración de Empresas (MBA), Candidato a Magíster en Ciencias Sociales con mención  en Estudio de Desarrollo de Procesos de las Sociedades Regionales, Magistrando en Investigación (RSI) y Doctorando en Administración. Sus estudios los ha realizado en países como Alemania, México y República Popular China

Una nueva economía para una nueva normalidad

En muchas partes se habla sobre la nueva normalidad, la cual no tiene un espacio ni un tiempo determinado, se mueve entre la subjetivación de la propuesta de instituciones (por ejemplo la OMS) y lo que solicitan las personas, presentando posturas indeterminadas, confusas, todo ello producto de los altos grados de incertidumbre característicos de lo nuevo, donde resulta difícil no caer en el juego de privilegiar a unos por sobre otros, en consecuencia se ha vuelto un debate que raya en lo ético, pues la información abunda pero los grados de certeza resultan cada vez más escasos.

En este convulsionado escenario, es posible dilucidar que frente al caos surgen nuevas formas, nuevos modelos, nuevos paradigmas, en este caso trataré de plantear los elementos conducentes a una nueva economía, confiando en que “sí habrá alternativa”, contradiciendo frente a todo pronóstico la frase que hizo famosa a la señora Thatcher (T.I.N.A). En esta misma línea y para contextualizar acerca de grandes contradicciones mundiales, resulta inconmensurable pensar que en el siglo pasado le hayan entregado el premio nobel de economía a dos personajes provistos de teorías totalmente contradictorias, me refiero a Milton Friedman quien sostenía “lo único importante en una organización son los accionistas”, en contraposición con la postura de Amartya Sen quien planteaba que dentro de los factores influyentes en la economía “debiera estar presente el bienestar y las oportunidades de las personas”, ciertamente dos posturas totalmente opuestas y recocidas por un mismo ente, la también controversial academia sueca.

Por otro lado, para dimensionar el establecimiento de algo nuevo es necesario pensar en cuáles son los elementos que identifican una nueva forma de ver los factores económicos (no son solamente el capital, el trabajo y la tierra como lo explican inútilmente las teóricas clásicas de la economía) que influyen diariamente en la vida cotidiana de las personas, para este análisis se debe rescatar el origen de la palabra economía,  la cual viene del griego y se divide en dos partes una “oikos” que significa casa, y “nomía” procedente de la raíz de  la palabra norma, en tanto las “normas de la casa”, deben estar supeditadas a lo que la sociedad en su conjunto necesita, y no al excesivo individualismo demostrado hasta ahora,  con esto se entrega una justificación de por qué la economía es una ciencia social.

Desde el siglo pasado se viene hablando de la aceleración del tiempo y el cortoplacismo de la ciencia económica, adosando una serie de términos tales como:  Racionalidad Instrumental donde Weber explica lo imparable que resultará ser el proceso de burocratización, es decir las personas están destinadas a satisfacer los fines organizacionales con una marcada pérdida de sentido,  por otro lado se encuentra el concepto instaurado por Bauman de Modernidad Líquida, para dar cuenta de las transformaciones producidas en un mundo sujeto a cambios vertiginosos, dando cuenta de que todo es fluido y se mueve rápidamente, basándose en supuestos iniciales del estudio de la posmodernidad.  En consecuencia, existen muchos otros autores acuñando términos que a través del tiempo se han ido acumulando, como una forma de teorizar acerca de la natural evolución de los procesos sociales, anticipando nomenclaturas que confluyen en dar diferentes explicaciones al fenómeno económico como un instrumento alineado con la cotidianeidad de las personas.

Esta nueva normalidad requiere que se tomen en cuenta estas teorías, debiendo centrar sus esfuerzos en adaptar a las realidades locales cada uno de sus supuestos, para evitar seguir cometiendo los errores del pasado, en aquello resulta indispensable realizar una triangulación virtuosa compuesta por tres teorías que condensan gran parte lo planteado por los difieren autores antes descritos, se trata de la Teoría de la Complejidad (Morin), Teoría del Caos (Lorenz, Priogine y Stacey) y la Teoría de Sistemas Vivos (Luhmann, Maturana y Varela), las cuales basan sus supuestos en la fenomenología, revolucionado la forma de pensar las ciencias sociales, cuestionando por sobre todo el positivismo imperante, reemplazándolo por una mirada más amplia que reconoce las interrelaciones personales, la redarquía, la colaboración, el reconocimiento de los sistemas abiertos, pensar una lógica polivalente, el resurgimiento de valores en el centro, en fin, cada una apreciada como disciplina distinta pero al mismo tiempo involucrada en el fenómeno social-económico.

Bueno hoy es tiempo de revindicar lo anterior, convirtiendo todas estas teorías en prácticas al alcance de quienes tienen emprendimientos, me refiero al cambio paradigmático que requiere la disposición de enfocar a la economía al desarrollo, reemplazando el mero concepto de crecimiento, de esta forma se plantea un primer componente que es la Complejidad sugerida por Edgar Morin, el cual sostiene entre otros aspectos, la construcción del conocimiento como un proceso, a la vez biológico, cerebral, espiritual, lingüístico, cultural, social e histórico para establecer una “conversación” entre disciplinas observando el fenómeno económico desde diferentes miradas.

En esta esfera, se requiere hablar del Caos como una necesidad de generar cambios, la cual está supeditada por la alteración de la normalidad, con resultados inesperados, que debe llevar intrínseco un proceso de adaptación repercutiendo al interior de las organizaciones y las personas con la esperanza de influir de manera positiva en el entorno circundante.  Siguiendo esta línea teórica se agrega la de Sistemas Vivos, la cual señala que los organismos biológicos como sistemas abiertos, se mantienen en permanente cambio aprovechando la energía de su entorno para adaptarse, con este fenómeno emergente subyace la capacidad de aprendizaje, la autororganización (autopoiesis y más aún la sociopoiesis), aprovechando su potencial para defenderse, innovar y transformarse.

En esta nueva vorágine de pensamientos surgen también nuevas alternativas que si se trabajan en conjunto están llamadas a cambiar el paradigma tradicional del modelo económico actual, donde prevalecen los resultados a corto plazo y el individualismo,  por otras alternativas enfocadas en mejorar las condiciones de las Pymes por ejemplo, debido a que representan una mayor cantidad de empresas en cualquier parte del mundo, un modelo centrado en las personas, arraigado a valores éticos, sociales y medioambientales, surgiendo conceptos que cambian la mirada, ejemplo de ello pueden ser: La Economía del Bien Común, la cual reemplaza el afán por el lucro y la competencia por aspectos intrínsecos de los valores humanos, incluyendo la solidaridad y la justicia social como arquetipos centrales en su proyección; El Comercio Justo, consiste en instalar un sistema comercial  con  la característica de ser solidario, alternativo, potenciando el desarrollo económico local, conociendo las cadenas de valor que aporten con un sentido ético a los productores; Empresas FINTECH (Finance and Technoloqy), son un grupo de entidades dedicadas al rubro financiero y tecnológico, centrando su industria en la responsabilidad social, cumpliendo normas, aportando a la accesibilidad universal con un sentido de transparencia hacia los usuarios; El Cooperativismo, como una forma de fomentar la asociatividad entre empresas y personas naturales con necesidades similares creando entidades colectivas con altos grados de sinergia entre sí;   Economía Circular, consiste en la necesidad de cambiar el modelo de producción lineal, reutilizando los desechos en otros procesos productivos, obteniendo beneficios económicos, sociales y en algunos casos hasta culturales; Economía Naranja, donde existen empresas creativas promoviendo aspectos culturales, transformándolos en bienes y servicios que dan valor al entorno social, cultural y económico creando valor agregado a través de la propiedad intelectual; Empresas B, son entidades con propósitos y compromisos, impactando positivamente en lo económico, social y ambiental; entre otras formas como la que hoy estamos viviendo, donde aparece una nueva oportunidad de aprender a trabajar desde nuestras casas, contribuyendo con esto a disminuir nuestra huella de carbono.  Con todo esto es posible visualizar ejemplos concretos que incorporan de manera virtuosa un mismo objetivo para cambiar la mirada de la economía en general.

En definitiva, son muchas las alternativas que pueden cambiar el modelo económico existente, lo importante es entender en ello los aspectos centrales implícitos relacionados con valores éticos, donde se agrega el surgimiento de transformaciones tecnológicas que constituyen un motor para ejercer dichos cambios, lo estamos viviendo hoy con la necesidad de virtualizar las interacciones humanas para seguir vigentes, en esto no se debe perder de vista que la economía es parte inherente de las ciencias sociales, por lo tanto, para pensar una nueva economía para una nueva normalidad se requiere un reconocimiento del fenómeno de la complejidad de sistemas abiertos en permanente interacción para alimentar todo su entorno, en términos más cotidianos todos necesitamos de todos para la subsistencia en el mundo real.

O Aproveitamento do Crédito Acumulado do ICMS nas Exportações

         Neste artigo analisa-se a disciplina relativa ao crédito do ICMS na exportação, far-se-á breve comparação com o ressarcimento na exportação dos tributos federais, bem como se aludirá à abordagem na PEC n. 110/19 em discussão no Congresso Nacional. Em tempos do COVID-19 é ainda mais essencial os contribuintes defenderem seus direitos

O voto do Senador Roberto Rocha, na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal para a PEC n. 110/19, para transformar o crédito acumulado do ICMS nas exportações em títulos da dívida pública dos Estados e do Distrito Federal. Admitindo-se até que este tema desapareça do relatório da Comissão Mista, nada impede que ressurja como destaque na votação no plenário.

A PEC n. 45/19 é silente quanto aos créditos do ICMS e promete ressarcimento imediato do IBS.

Verifica-se assim, alguns aspectos do sistema tributário renovado da PEC n. 293/04, aprovada na Comissão Especial Câmara dos Deputados em 2018.

Afinal, a reforma tributária de 1965 foi feita, segundo a condução técnica de alguns juristas, dentre os quais se notabilizaram Gilberto de Ulhôa Canto e Rubens Gomes de Souza, e um Congresso alinhado com o Presidente Castelo Branco. Por sua vez, em 1988, a Comissão do Sistema Tributário, Orçamento e Finanças, presidida por Francisco Dornelles, relativamente a impostos fez poucas alterações, salvo as que refletiram o poder dos governadores dos Estados federados na época, e deliberadamente criou condições para a recepção integral do Código Tributário Nacional-CTN. O projeto de lei complementar, apresentado pelo então Senador Fernando Henrique Cardoso em articulação com o Senador Roberto Campos, teve por objeto manter o CTN, dada a possibilidade de surgir um “CTN” na Câmara dos Deputados. Segundo nos relatou o Presidente Fernando Henrique Cardoso, o objetivo de ambos era prevenir um CTN que comprometesse a racionalidade do sistema.

Como ocorreu, por ocasião dos debates e aprovação do Código de Processo Civil, atualmente em vigor, e observadas as devidas proporções, a “Emenda à Constituição da Reforma Tributária” deverá ter influências sem necessariamente um rigor técnico, cabendo ao advogado perante o Poder Judiciário garantir sua melhor aplicação.

O apoio da GAFAM (acrônimo de Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft), segundo ofício entregue ao Presidente da Câmara dos Deputados, deverá impulsionar ainda mais a instituição do Imposto de Bens e Serviços – IBS, pois a DIVISÃO do ICMS e ISS tem obstaculizado as suas atividades no território brasileiro.

O Ministro Marco Aurélio fez afirmação paradigmática no Recurso Extraordinário n. 606.107, tendo restado fixado até não incidir o PIS e a COFINS na transferência a terceiros dos créditos de ICMS (mantidos na exportação): “...(deveria o contribuinte) ir ao guichê do Estado e receber o crédito (acumulado da exportação)”.

Logo cabe disseminar o aproveitamento e transferência do crédito acumulado na exportação, relativamente ao ICMS.

Preliminarmente, destaca-se que, nos tributos federais, existe a sistemática do Reintegra em que a União faz uma estimativa de quanto repassa de IPI, PIS e COFINS ao exportador, por se tratar de medida puramente discricionária e sem racionalidade, tem sido objeto de questionamentos nos tribunais superiores, pois trata o aproveitamento do crédito acumulado na exportação como um favor.

De uma maneira geral a utilização do crédito acumulado é tratada como um favor ao exportador, deixando para trás a importância disso na inserção brasileira no comércio internacional.

A disciplina atual do ICMS consiste no seguinte.

Em virtude das exportações realizadas e da manutenção do crédito do imposto cobrado nas operações anteriores, a exportadora é autorizada a aproveitar o crédito acumulado, segundo a garantia estabelecida pela alínea “a”, inciso X, parágrafo 2^o do artigo 155 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Afinal sem o aproveitamento do crédito é inócuo o direito à manutenção do crédito nas exportações o que, além de ofender o princípio da não cumulatividade, previsto no inciso I, parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição da República Federativa do Brasil, e o direito de propriedade da Impetrante-Transmitente, constante no “caput” do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como acaba por mediatamente tributar a exportação e prejudicar a inserção do Brasil no mercado externo, ao fazer tábula rasa da imunidade do ICMS na exportação acima referida.

Por sua vez, o inciso II do parágrafo 1^o do artigo 25 da lei complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, na qualidade de norma geral do ICMS, assegura a transferência do saldo do crédito acumulado para outros contribuintes no Estado, mediante documento da autoridade competente que reconheça o crédito.

Segundo já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça basta o reconhecimento do crédito para haver a transferência e os Estados limitam isto, condicionando a utilização do ICMS para determinados fins e dependendo da disciplina do Estado federado o contribuinte deve levar o tema ao Poder Judiciário seja por mandado de segurança, ação declaratória ou, dependendo do que ocorrer no processo legislativo da emenda à Constituição da Reforma Tributária, restituição do crédito acumulado.

A crise fiscal dos Estados federados pode suscitar a hipótese da não restituição do crédito acumulado do ICMS e isto se encontra fora de cogitação dado que, em caso de ação judicial de restituição pode gerar um precatório ou segundo já destacado título da dívida pública “da reforma tributária”, ambos os títulos têm liquidez e deságio variáveis no mercado de “distressed assets”.

Existem fundos, administrados por instituições financeiras, que aplicam bilhões na aquisição destes títulos. O precatório e o título da dívida pública dos Estados, segundo o proposto na Comissão de Constituição e Justiça do Senado relativamente à PEC n. 110/19, constituem tais títulos que geram portfólios de créditos que podem ser precificados de diferentes maneiras segundo estimativa de realização líquida, além de serem aptos a negociação no mercado secundário.

A travessia para o IBS deve ser de cinco a dez anos. Neste ínterim os exportadores têm um valioso ativo consistente em créditos acumulados de ICMS, em razão das mercadorias e serviços aplicados nas mercadorias exportadas e várias alternativas. O mandado de segurança para liberar JÁ o crédito acumulado garante maior remuneração.

Disponível em:  http://conversandocomoprofessor.com.br/2020/05/09/o-aproveitamento-do-credito-acumulado-do-icms-nas-exportacoes/

Acesso em: 09/mai/2020

Gestão Fiscal na Pandemia da COVID-19

Neste trabalho far-se-á uma breve inferência do contexto da pandemia, expor-se-á o papel da moeda e da gestão fiscal e, por fim, referir-se-ão as medidas institucionais adotadas e as possibilidades, considerando a Constituição Brasileira.

Autodenominado sujeito de sua própria História e conformador do ambiente, o Homo Sapiens, afinal é nossa espécie, vê-se surpreendido por uma molécula (o vírus afinal é um RNA ou DNA estranho à célula) com exponencial poder de reprodução (COVID-19).

Há de se preparar, dado que se noticia o advento de outros vírus com o mesmo poder do COVID-19 para o infortúnio e o ensinamento dos homens.

As pesquisas sobre o cérebro humano e a rede de neurônios permitem afirmar que se concebem símbolos pessoais e partilhados com nossos semelhantes até no nível inconsciente. O meio para expressar o que penso neste trabalho e as atuais redes sociais são expressões disso. Observe-se o símbolo é um meio e não um fim em si mesmo.

A moeda constitui um símbolo e relaciona-se com as finanças públicas, segundo já nos estendemos no nosso livro “Contribuinte e Administração Tributária na Globalização”, embora o estudo do  direito financeiro não tenha compreendido a disciplina jurídica da moeda.

A imagem do orçamento familiar para orçamento público não corresponde à realidade dada a competência do Estado soberano emitir moeda, sendo útil apenas no contexto em que manter o papel de reserva de valor é ressaltado ou, ainda no atual contexto, nos orçamentos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

Afinal a moeda é um símbolo, emitido pelo Estado soberano, a que se atribuem os papéis de medida de valor (preço de mercado), meio de pagamento (liberação do devedor com a extinção da obrigação) e reserva de valor.

Em vista da competência de emitir moeda do Estado soberano e a possibilidade deste influir no seu papel de reserva de valor, tem se disseminado o uso da criptomoeda que tem uma limitação de emissão. A mais conhecida é a bitcoin.

Ao final da Segunda Guerra Mundial o Acordo de Bretton Woods havia estabelecido uma relação das moedas com o ouro. Na década de 70, por uma questão de balanço de pagamentos e sem avisar as outras partes do acordo, os EUA descumpriram o acordo e o dólar passou a ser autorreferente, ou seja, passou a não guardar relação com outras moedas.

Este processo, iniciado com o dólar dos EUA, acabou se disseminando e deu ensejo à globalização financeira, deixando a moeda de ter uma relação institucionalizada com outros bens, ou seja, passou a ser autorreferente.

 Neste contexto os países passaram a se preocupar principalmente com a manutenção das respectivas moedas como reserva de valor e permanecer cambiável com outras moedas, afinal a emissão de moeda é expressão de soberania do Estado.

A prevenção do COVID-19 implica uma redução da atividade econômica e a disseminação do vírus revela a insuficiência dos sistemas de saúde pública e assistência social.

Permanecem, todavia, os meios do Estado relativamente às finanças públicas: obtenção de receita, realização de despesa e emissão de moeda. No caso o incremento das despesas públicas e emissão da moeda por meio da disponibilização do crédito para reduzir o impacto na atividade econômica.

O Banco Central do Brasil é a autarquia emissora de moeda, bem como compradora a vendedora de títulos de emissão do Tesouro Nacional. Aliás, uma mudança constitucional que se propõe para enfrentar a pandemia consiste na possibilidade do Banco Central de comprar e vender os títulos de instituições financeiras particulares.

A União já instituiu por meio do decreto legislativo n. 6/2020 o estado de calamidade.

A decretação do estado de calamidade permite afastar os limites com despesa de pessoal e libera a execução da lei orçamentária, exclusivamente no âmbito da União, disciplinados na na lei de responsabilidade fiscal.

Desta forma, na execução da lei orçamentária anual, deixa de haver limite para conter o déficit público a fim de enfrentar as conseqüências em todas as áreas (saúde, emprego, defesa, etc.).

Impõe o decreto legislativo referido que o Ministro da Economia deverá comparecer mensalmente perante uma Comissão de seis deputados e seis senadores para explicar a execução das medidas em virtude do estado de calamidade.

As medidas aludidas se referem à União e os Estados, Distrito Federal e Municípios as reproduzem, além dos mais o cuidado com a saúde e assistência pública é competência comum de todos os entes federativos.

A Constituição resultou de um pacto político de transição para a democracia em se encontram instituídos os direitos fundamentais como expressão da dignidade humana, bem como os meios para garanti-los objetivando reduzir as notórias desigualdades sociais e regionais.

Atribui-se ao Supremo Tribunal Federal o papel de intérprete final do Texto Constitucional, o que não exclui a possibilidade da Sociedade interpretar e defender seus direitos perante todas as instâncias sociais e políticas nos níveis municipal, estadual e federal.

Parafraseando Madison, em referência livre, no panfleto n. 51 do Federalista (coletânea de textos de Alexander Hamilton, John Jay e James Madison): “Não são Anjos os governantes e nem governados”.

Evidentemente o papel do Supremo Tribunal Federal tem aumentado até chegar a ser o árbitro e moderador de conflitos e litígios que se verifica atualmente.

Neste contexto todas as demandas sobre direitos humanos (observado que, ao serem reconhecidas pelas Constituição, passam a ser direitos fundamentais) podem chegar ao Supremo Tribunal Federal.

Em decorrência do estado de calamidade pública, o Ministro Alexandre Moraes concedeu liminar na ADI n. 6.357 em que afasta a exigência de demonstração, de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento da pandemia, constituindo uma mudança profunda do controle da despesa. O Ministro Alexandre Moraes identifica baseia sua decisão em uma possibilidade de extenuação da capacidade do sistema público de saúde.

Ao lado disso, o Poder Judiciário tem desvinculado o uso de verbas públicas, a exemplo do fundo eleitoral.

A desvinculação das receitas descaracteriza as contribuições, o que autoriza recorrer ao Poder Judiciário.

O estado de calamidade não impede mudanças na nossa Constituição.”

Publicado originalmente em 

http://conversandocomoprofessor.com.br/2020/04/09/a-gestao-fiscal-no-contexto-da-pandemia/

Acesso em: 10/abr/2020

Notas sobre os Direitos Sociais na Constituição Brasileira

Fabio Pugliesi

Sidney Guido Carlin (advogado trabalhista desde 1969, ex-Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e ex-presidente do IASC-Instituto dos Advogados de Santa Catarina)

NOTAS SOBRE OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

         A abordagem de um tema desta natureza no âmbito acadêmico requer pesquisas e análises que, dado os limites deste texto militante, não se pretende.

Este trabalho oportunissimamente proposto como tema livre pelo Professor Doutor César Luiz Pasold, advogado, professor e, entre as suas inúmeras atividades, editor do blog “Conversando com o Professor”, resulta de um dos temas das conversas por ocasião dos cafés que os autores têm tido desde o ingresso do autor Fabio Pugliesi durante a gestão do coautor Sidney Guido Carlin na presidência do Instituto dos Advogados de Santa Catarina.

O texto visa estimular a reflexão e o debate sobre a efetividade dos direitos sociais, dadas as mudanças bruscas no ambiente da produção e prestação de serviços com marcantes consequências sociais.

O coautor Sidney Guido Carlin assinala que o presente texto se relaciona com o artigo 133 da Constituição Federal que consolida ser o advogado imprescindível à distribuição da justiça e sua presença nos debates, a exemplo do presente, reflete o papel que deve marcar o Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC.

Embora o Direito seja um só, verifica-se a utilidade da identificação de ramos em decorrência da crescente elaboração de trabalhos multidisciplinares nos quais se faz necessária a identificação de textos normativos e a interpretação destes a partir dos postulados que são próprios a cada ramo.

         Em vista disso, os sentidos dos textos normativos, a exemplo dos que garantem os direitos sociais, podem ser diversamente considerados em outros ramos como o Direito do Trabalho, Econômico e Tributário.

Embora a Constituição Brasileira tenha um título sobre a ordem econômica e financeira, os textos normativos que dizem respeito ao Direito Econômico não se limitam aos inclusos sob este título, bem como gozam de conteúdo específico dado que mudam permanentemente, a exemplo dos relativos aos direitos sociais.

Assim o ângulo peculiar de interpretação produz normas jurídicas de diferentes sentidos.

Desta forma os textos normativos, ao serem analisados sob a ótica do ramo denominado Direito Econômico, constitui um conjunto de normas jurídicas que permitem ao Estado promover e reprimir os comportamentos de agentes econômicos para concretizar os direitos fundamentais, inclusos nestes os direitos sociais, por meio da regulação da atividade econômica atribuída ao particular.

Por sua vez, o Direito Tributário constitui o estudo da disciplina da competência do Estado para instituir o tributo, bem como do surgimento, suspensão da exigência e da extinção da relação jurídica-tributária relativa à obtenção de recursos por meio de tributo.

O Direito do Trabalho, como se sabe, nasceu dos conflitos que a igualdade formal da lei fazia surgir e as desigualdades sociais estavam por destruir a integração social.

Por sua vez, como assinala do coautor Sidney Guido Carlin, a Justiça do Trabalho tem por escopo precípuo a busca incessante para o encontro da paz social. Esta somente virá com o equilíbrio na relação entre o capital e o trabalho. Objetivo somente viável quando existir a mais perfeita harmonia entre as classes em questão: a patronal e a obreira. Daí a relevância da participação e a presença do advogado laboralista mais focado na conciliação e menos propenso à litigância e à continuidade do conflito no meio social.

Assim, continua Sidney Guido Carlin, constitui dever primordial do profissional especializado no Direito Social o alívio das tensões entre as partes envolvidas, o que significa em última análise chegar à tranquilidade e a paz na sociedade.

Daí a experiência do coautor Sidney Guido Carlin autoriza a aconselhar àqueles que pretendem seguir a advocacia laboral o seguinte: “Todas as partes envolvidas na distribuição da justiça social têm o mesmo compromisso e o mesmo dever de unir esforços na busca da verdade para que a justiça que representa o maior anseio da sociedade seja efetivamente distribuída”.

Infelizmente o coautor Sidney Guido Carlin identifica em colegas, especialmente os que se iniciam na profissão uma atitude de ver o juiz e a outra parte como inimigos mortais. Entende que de mãos dadas na mais perfeita harmonia advogado, juiz e Ministério Público possuem um dever único de viabilizar o encontro da verdade absoluta, pois sem ela não haverá justiça às partes.

Enfim deve o advogado considerar sua atitude sempre, afinal deve abandonar a perspectiva que os fins justificam os meios.

Nestes tempos de mudanças bruscas verificam-se entre os ramos do Direito as chamadas “faixas cinzentas” e isto paradoxalmente torna mais útil a classificação acima aludida, pois a própria negação da organização do Direito em microssistemas reafirma a autoridade do modelo de decisão jurídico.

O eleitorado brasileiro mais que duplicou desde a eleição de 1982, tendo sido muito superior até ao crescimento da população no mesmo período. Assim produzir os textos normativos deixa de ser resultado de um grupo de juristas para a construção em rede.

O Brasil tornou-se uma sociedade mais complexa e isto se reflete no Congresso Nacional com textos normativos de clareza e constitucionalidade bem questionáveis que geram conflitos e desembocam no Poder Judiciário.

Verifica-se que a profunda mudança social decorrente do desemprego, crescimento da informalidade e o desalento do trabalhador pela perda das habilidades para exercer suas funções pelo desaparecimento ou até afastamento prolongado do mercado de trabalho.

Aliás, mercado de trabalho constitui uma categoria distinta de mercado financeiro ou de produção de bens. Afinal, aquele é constituído por pessoas que devem ter sua dignidade respeitada.

Ocorre que o neologismo “uberização” tem significado uma condição humana em que a pessoa fica à disposição por sua conta e risco daquele que lhe contrata para prestar o serviço, limitando-se a percepção social ao aplicativo de celular.

Este contexto acaba por pressionar o reconhecidamente precário serviço público de saúde.

Tudo isso exige a efetividade dos direitos sociais constantes na Constituição Brasileira e uma adaptação aos tempos em que ser um trabalhador de carteira assinada constitui um privilégio.

Desta forma os autores, a exemplo do que sempre propugnou o coautor Sidney Guido Carlin à frente do Instituto dos Advogados de Santa Catarina, os advogados devem divulgar suas opiniões, inclusive por meio das redes sociais, para a paz!

Publicado originalmente em 

http://conversandocomoprofessor.com.br/2020/03/16/notas-sobre-os-direitos-sociais-na-constituicao-brasileira/ Acesso em: 24/mar/2020

          

        

Respeito durante o Confinamento

As atitudes de tolerância e moderação dependem menos das evidências empíricas do que imperativos de conduta, uma vez que exigem paciência.

Assim necessário recapitular que as atitudes durante a privacidade doméstica no confinamento durante a pandemia do Corona Vírus relacionam-se produndamente com os direitos humanos.

Identifica-se o surgimento dos direitos humanos na Babilônia em 539 a. C., quando Ciro, o Grande, Rei da Pérsia libertou os escravos na Babilônia e registrou suas palavras.

Ciro autorizou os escravos a deixar a Babilônia e escolher sua religião. Nesta ocasião aos judeus retornaram à Judéia.

A ideia dos direitos humanos, ou seja, a ideia da pessoa humana consiste ter reconhecidos seus direitos independentemente do Estado em que está.

Esta perspectiva espalhou-se na Índia e Grécia. Em Roma surgiu o “direito natural”.

Em 1215, na Inglaterra, os Barões impuseram ao Rei João a “Magna Carta” que, entre outras disposições, destacam-se:

a)    o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta;

b)    a ninguém se recusará ou retardará o acesso à Justiça.

No século XVIII surgem a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 e Declaração de Direitos da Filadélfia em 1776, resultantes, respectivamente, das Revoluções Francesa e Americana.

Verifica-se que tais declarações, replicadas com pequenas variações nas constituições de diferentes países, passaram a impor limites à soberania do Estado.

Diante dos diferentes contextos em que se verificaram as constituições de outros países, especialmente durante o século XIX, ficou difícil justificar estes direitos ante a experiência dos povos. Daí o fundamento dos direitos humanos passar ser a ideia do “imperativo categórico” de Imanuel Kant que, dentre outras disposições, realça-se para os objetivos do presente trabalho.

Em virtude das duas Guerras Mundiais, em 1945 institui-se a Organização das Nações Unidas (ONU) e, em 1948, foi a Assembleia das Nações Unidas, órgão máximo da ONU, aprovou a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).

Os direitos sem sanção, no sentido de consequência desagradável para quem contraria o comando da norma, podem perder a efetividade material assim, a partir da declaração universal dos direitos humanos e outras dela decorrentes e com elas relacionadas, foram surgindo foros internacionais para penalizar pessoas e embargos a Estados cujos governos contrariem os direitos humanos, a exemplo do Tribunal Penal de Haia.

Neste processo se reconhecem os chamados os direitos humanos de primeira geração, relacionados com a LIBERDADE no sentido de um espaço de livre movimentação e gozo da vida e bens, garantidos por um sistema de freios e contrapesos entre poderes em que há  efetiva atuação do Estado.

Observa-se que liberdade é um termo plurívoco, que pode significar “ausência de limites impostos pela norma” (como constam nas declarações de Direito) mas, também, no sentido do livre arbítrio (capacidade de deliberação), Igualmente importante é a liberdade jurídica imposta à observância por comando legal, caso contrário pode se instalar uma guerra de todos contra todos, segundo a perspectiva de Thomas Hobbes no clássico Leviatã.

Observe-se que isto leva a uma reflexão sobre o papel da punição, neste sentido gosto de lembrar que o Arcebispo Desmond Tutu considera que o tempo em que Nelson Mandela permaneceu preso o levou a mudar sua conduta e abandonar a violência. A partir da perspectiva adquirida Nelson Mandela governou a África do Sul até o final do Apartheid. Ressalte-se, todavia, que qualquer punição deve observar o postulado da dignidade da pessoa humana

Resta a libertação a liberdade das necessidades, a IGUALDADE. Não pode usufruir da liberdade de ir e vir o doente, o idoso, o menor desassistido, bem como aqueles que devem perder empregos e rendimentos durante a queda da atividade econômica que a pandemia impõe.

Assim reconhecem-se os direitos humanos de segunda geração que devem se realizar com prestações positivas do Estado, buscando que, ao menos as pessoas partam ou vivam com o mínimo para usufruir da vida no sentido de saúde e necessidades básicas satisfeitas.

 Evidentemente estas necessidades básicas variam de um lugar para outro, como defende Amartya Sen, prêmio Nobel, economista do Banco Mundial, professor da London School of Economics, bem como idealizador e implantador do índice de desenvolvimento humano (IDH) que passou a ser o termômetro de bem estar que substitui a exclusiva noção de renda pessoal. Logo inócuo definir exaustivamente as atividades essenciais, uma vez que variam de uma região para outra no Brasil e, principalmente, de um país para outro.

Em decorrência dos genocídios contra etnias no século XX, passam a reconhecer os direitos humanos de terceira geração, que expressam o ideal da FRATERNIDADE, no sentido de solidariedade. Não importa onde nasceu ou vive as pessoas, elas devem ser respeitadas.

Assim amplia-se a aplicação da defesa dos direitos difusos, direitos cujos titulares não se pode determinar, nem mensurar o número exato de beneficiários (minorias étnicas, idosos e doentes) que, ao lado, dos direitos coletivos cujos titulares, embora tenham um número determinável, compartilham determinada condição, todavia, não sendo viável identificar um a um ou fica impossível cada um defender o seu interesse (preservação de áreas ambientais).

Assim deve-se combater a xenofobia ao se referir a outros povos e países durante a pandemia.

Norberto Bobbio, em seu livro Era dos Direitos, identifica uma contínua aspiração a mais direitos.

 Também os direitos humanos de quinta geração, relacionados com o uso e disseminação das tecnologias da informação, e seus efeitos de efetivação e, paradoxalmente, geração de dificuldades para os direitos humanos, bem como garantia de acesso a todos. Referidos à inclusão digital e as formas se coibir as “fake News”.

Abstraindo-se a geração do direito humano, parece-me indispensável a ideia de Joseph Raz, professor em Oxford (Inglaterra), não importa o valor ou apego que se atribua a algo ou alguém, deve ser observado o respeito, no sentido de dignidade da pessoa humana, a fim de exigi-lo é necessário considerar se a pessoa teve conhecimento dele ou teve meios de ter acesso a ele; o que não exclui evidentemente o efeito sancionador da ordem jurídica do Estado, observado o acesso à justiça e os direitos e garantias já referidos.

Desta forma, não se angustie, compreenda. O conhecimento vence o medo