Notas sobre os Direitos Sociais na Constituição Brasileira

Fabio Pugliesi

Sidney Guido Carlin (advogado trabalhista desde 1969, ex-Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e ex-presidente do IASC-Instituto dos Advogados de Santa Catarina)

NOTAS SOBRE OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

         A abordagem de um tema desta natureza no âmbito acadêmico requer pesquisas e análises que, dado os limites deste texto militante, não se pretende.

Este trabalho oportunissimamente proposto como tema livre pelo Professor Doutor César Luiz Pasold, advogado, professor e, entre as suas inúmeras atividades, editor do blog “Conversando com o Professor”, resulta de um dos temas das conversas por ocasião dos cafés que os autores têm tido desde o ingresso do autor Fabio Pugliesi durante a gestão do coautor Sidney Guido Carlin na presidência do Instituto dos Advogados de Santa Catarina.

O texto visa estimular a reflexão e o debate sobre a efetividade dos direitos sociais, dadas as mudanças bruscas no ambiente da produção e prestação de serviços com marcantes consequências sociais.

O coautor Sidney Guido Carlin assinala que o presente texto se relaciona com o artigo 133 da Constituição Federal que consolida ser o advogado imprescindível à distribuição da justiça e sua presença nos debates, a exemplo do presente, reflete o papel que deve marcar o Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC.

Embora o Direito seja um só, verifica-se a utilidade da identificação de ramos em decorrência da crescente elaboração de trabalhos multidisciplinares nos quais se faz necessária a identificação de textos normativos e a interpretação destes a partir dos postulados que são próprios a cada ramo.

         Em vista disso, os sentidos dos textos normativos, a exemplo dos que garantem os direitos sociais, podem ser diversamente considerados em outros ramos como o Direito do Trabalho, Econômico e Tributário.

Embora a Constituição Brasileira tenha um título sobre a ordem econômica e financeira, os textos normativos que dizem respeito ao Direito Econômico não se limitam aos inclusos sob este título, bem como gozam de conteúdo específico dado que mudam permanentemente, a exemplo dos relativos aos direitos sociais.

Assim o ângulo peculiar de interpretação produz normas jurídicas de diferentes sentidos.

Desta forma os textos normativos, ao serem analisados sob a ótica do ramo denominado Direito Econômico, constitui um conjunto de normas jurídicas que permitem ao Estado promover e reprimir os comportamentos de agentes econômicos para concretizar os direitos fundamentais, inclusos nestes os direitos sociais, por meio da regulação da atividade econômica atribuída ao particular.

Por sua vez, o Direito Tributário constitui o estudo da disciplina da competência do Estado para instituir o tributo, bem como do surgimento, suspensão da exigência e da extinção da relação jurídica-tributária relativa à obtenção de recursos por meio de tributo.

O Direito do Trabalho, como se sabe, nasceu dos conflitos que a igualdade formal da lei fazia surgir e as desigualdades sociais estavam por destruir a integração social.

Por sua vez, como assinala do coautor Sidney Guido Carlin, a Justiça do Trabalho tem por escopo precípuo a busca incessante para o encontro da paz social. Esta somente virá com o equilíbrio na relação entre o capital e o trabalho. Objetivo somente viável quando existir a mais perfeita harmonia entre as classes em questão: a patronal e a obreira. Daí a relevância da participação e a presença do advogado laboralista mais focado na conciliação e menos propenso à litigância e à continuidade do conflito no meio social.

Assim, continua Sidney Guido Carlin, constitui dever primordial do profissional especializado no Direito Social o alívio das tensões entre as partes envolvidas, o que significa em última análise chegar à tranquilidade e a paz na sociedade.

Daí a experiência do coautor Sidney Guido Carlin autoriza a aconselhar àqueles que pretendem seguir a advocacia laboral o seguinte: “Todas as partes envolvidas na distribuição da justiça social têm o mesmo compromisso e o mesmo dever de unir esforços na busca da verdade para que a justiça que representa o maior anseio da sociedade seja efetivamente distribuída”.

Infelizmente o coautor Sidney Guido Carlin identifica em colegas, especialmente os que se iniciam na profissão uma atitude de ver o juiz e a outra parte como inimigos mortais. Entende que de mãos dadas na mais perfeita harmonia advogado, juiz e Ministério Público possuem um dever único de viabilizar o encontro da verdade absoluta, pois sem ela não haverá justiça às partes.

Enfim deve o advogado considerar sua atitude sempre, afinal deve abandonar a perspectiva que os fins justificam os meios.

Nestes tempos de mudanças bruscas verificam-se entre os ramos do Direito as chamadas “faixas cinzentas” e isto paradoxalmente torna mais útil a classificação acima aludida, pois a própria negação da organização do Direito em microssistemas reafirma a autoridade do modelo de decisão jurídico.

O eleitorado brasileiro mais que duplicou desde a eleição de 1982, tendo sido muito superior até ao crescimento da população no mesmo período. Assim produzir os textos normativos deixa de ser resultado de um grupo de juristas para a construção em rede.

O Brasil tornou-se uma sociedade mais complexa e isto se reflete no Congresso Nacional com textos normativos de clareza e constitucionalidade bem questionáveis que geram conflitos e desembocam no Poder Judiciário.

Verifica-se que a profunda mudança social decorrente do desemprego, crescimento da informalidade e o desalento do trabalhador pela perda das habilidades para exercer suas funções pelo desaparecimento ou até afastamento prolongado do mercado de trabalho.

Aliás, mercado de trabalho constitui uma categoria distinta de mercado financeiro ou de produção de bens. Afinal, aquele é constituído por pessoas que devem ter sua dignidade respeitada.

Ocorre que o neologismo “uberização” tem significado uma condição humana em que a pessoa fica à disposição por sua conta e risco daquele que lhe contrata para prestar o serviço, limitando-se a percepção social ao aplicativo de celular.

Este contexto acaba por pressionar o reconhecidamente precário serviço público de saúde.

Tudo isso exige a efetividade dos direitos sociais constantes na Constituição Brasileira e uma adaptação aos tempos em que ser um trabalhador de carteira assinada constitui um privilégio.

Desta forma os autores, a exemplo do que sempre propugnou o coautor Sidney Guido Carlin à frente do Instituto dos Advogados de Santa Catarina, os advogados devem divulgar suas opiniões, inclusive por meio das redes sociais, para a paz!

Publicado originalmente em 

http://conversandocomoprofessor.com.br/2020/03/16/notas-sobre-os-direitos-sociais-na-constituicao-brasileira/ Acesso em: 24/mar/2020

          

        

Respeito durante o Confinamento

As atitudes de tolerância e moderação dependem menos das evidências empíricas do que imperativos de conduta, uma vez que exigem paciência.

Assim necessário recapitular que as atitudes durante a privacidade doméstica no confinamento durante a pandemia do Corona Vírus relacionam-se produndamente com os direitos humanos.

Identifica-se o surgimento dos direitos humanos na Babilônia em 539 a. C., quando Ciro, o Grande, Rei da Pérsia libertou os escravos na Babilônia e registrou suas palavras.

Ciro autorizou os escravos a deixar a Babilônia e escolher sua religião. Nesta ocasião aos judeus retornaram à Judéia.

A ideia dos direitos humanos, ou seja, a ideia da pessoa humana consiste ter reconhecidos seus direitos independentemente do Estado em que está.

Esta perspectiva espalhou-se na Índia e Grécia. Em Roma surgiu o “direito natural”.

Em 1215, na Inglaterra, os Barões impuseram ao Rei João a “Magna Carta” que, entre outras disposições, destacam-se:

a)    o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta;

b)    a ninguém se recusará ou retardará o acesso à Justiça.

No século XVIII surgem a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 e Declaração de Direitos da Filadélfia em 1776, resultantes, respectivamente, das Revoluções Francesa e Americana.

Verifica-se que tais declarações, replicadas com pequenas variações nas constituições de diferentes países, passaram a impor limites à soberania do Estado.

Diante dos diferentes contextos em que se verificaram as constituições de outros países, especialmente durante o século XIX, ficou difícil justificar estes direitos ante a experiência dos povos. Daí o fundamento dos direitos humanos passar ser a ideia do “imperativo categórico” de Imanuel Kant que, dentre outras disposições, realça-se para os objetivos do presente trabalho.

Em virtude das duas Guerras Mundiais, em 1945 institui-se a Organização das Nações Unidas (ONU) e, em 1948, foi a Assembleia das Nações Unidas, órgão máximo da ONU, aprovou a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).

Os direitos sem sanção, no sentido de consequência desagradável para quem contraria o comando da norma, podem perder a efetividade material assim, a partir da declaração universal dos direitos humanos e outras dela decorrentes e com elas relacionadas, foram surgindo foros internacionais para penalizar pessoas e embargos a Estados cujos governos contrariem os direitos humanos, a exemplo do Tribunal Penal de Haia.

Neste processo se reconhecem os chamados os direitos humanos de primeira geração, relacionados com a LIBERDADE no sentido de um espaço de livre movimentação e gozo da vida e bens, garantidos por um sistema de freios e contrapesos entre poderes em que há  efetiva atuação do Estado.

Observa-se que liberdade é um termo plurívoco, que pode significar “ausência de limites impostos pela norma” (como constam nas declarações de Direito) mas, também, no sentido do livre arbítrio (capacidade de deliberação), Igualmente importante é a liberdade jurídica imposta à observância por comando legal, caso contrário pode se instalar uma guerra de todos contra todos, segundo a perspectiva de Thomas Hobbes no clássico Leviatã.

Observe-se que isto leva a uma reflexão sobre o papel da punição, neste sentido gosto de lembrar que o Arcebispo Desmond Tutu considera que o tempo em que Nelson Mandela permaneceu preso o levou a mudar sua conduta e abandonar a violência. A partir da perspectiva adquirida Nelson Mandela governou a África do Sul até o final do Apartheid. Ressalte-se, todavia, que qualquer punição deve observar o postulado da dignidade da pessoa humana

Resta a libertação a liberdade das necessidades, a IGUALDADE. Não pode usufruir da liberdade de ir e vir o doente, o idoso, o menor desassistido, bem como aqueles que devem perder empregos e rendimentos durante a queda da atividade econômica que a pandemia impõe.

Assim reconhecem-se os direitos humanos de segunda geração que devem se realizar com prestações positivas do Estado, buscando que, ao menos as pessoas partam ou vivam com o mínimo para usufruir da vida no sentido de saúde e necessidades básicas satisfeitas.

 Evidentemente estas necessidades básicas variam de um lugar para outro, como defende Amartya Sen, prêmio Nobel, economista do Banco Mundial, professor da London School of Economics, bem como idealizador e implantador do índice de desenvolvimento humano (IDH) que passou a ser o termômetro de bem estar que substitui a exclusiva noção de renda pessoal. Logo inócuo definir exaustivamente as atividades essenciais, uma vez que variam de uma região para outra no Brasil e, principalmente, de um país para outro.

Em decorrência dos genocídios contra etnias no século XX, passam a reconhecer os direitos humanos de terceira geração, que expressam o ideal da FRATERNIDADE, no sentido de solidariedade. Não importa onde nasceu ou vive as pessoas, elas devem ser respeitadas.

Assim amplia-se a aplicação da defesa dos direitos difusos, direitos cujos titulares não se pode determinar, nem mensurar o número exato de beneficiários (minorias étnicas, idosos e doentes) que, ao lado, dos direitos coletivos cujos titulares, embora tenham um número determinável, compartilham determinada condição, todavia, não sendo viável identificar um a um ou fica impossível cada um defender o seu interesse (preservação de áreas ambientais).

Assim deve-se combater a xenofobia ao se referir a outros povos e países durante a pandemia.

Norberto Bobbio, em seu livro Era dos Direitos, identifica uma contínua aspiração a mais direitos.

 Também os direitos humanos de quinta geração, relacionados com o uso e disseminação das tecnologias da informação, e seus efeitos de efetivação e, paradoxalmente, geração de dificuldades para os direitos humanos, bem como garantia de acesso a todos. Referidos à inclusão digital e as formas se coibir as “fake News”.

Abstraindo-se a geração do direito humano, parece-me indispensável a ideia de Joseph Raz, professor em Oxford (Inglaterra), não importa o valor ou apego que se atribua a algo ou alguém, deve ser observado o respeito, no sentido de dignidade da pessoa humana, a fim de exigi-lo é necessário considerar se a pessoa teve conhecimento dele ou teve meios de ter acesso a ele; o que não exclui evidentemente o efeito sancionador da ordem jurídica do Estado, observado o acesso à justiça e os direitos e garantias já referidos.

Desta forma, não se angustie, compreenda. O conhecimento vence o medo

O estado de calamidade da União e a pandemia

O estado de calamidade parece que se refere a tudo, não é. Trata-se de uma medida no âmbito do direito financeiro da União.

A decreto do estado de calamidade permite afastar os limites com despesa de pessoal e libera a execução da lei orçamentária, exclusivamente no âmbito da União, disciplinados na lei de responsabilidade fiscal.

O limite de despesas da lei de diretrizes orçamentárias em vigor , que orienta a lei de orçamentária anual da União, está afastado.

Assim a execução da lei orçamentária anual deixa de ter limites para conter o déficit público a fim de enfrentar as conseqüências em todas as áreas (saúde, emprego, defesa, etc.) da pandêmia relacionada ao coronavírus (Covid-19).

O Ministro da Economia deverá comparecer mensalmente perante uma Comissão de seis deputados e seis senadores para explicar a execução das medidas em virtude do estado de calamidade, instituído pelo decreto legislativo n. 6/2020.

O Presidente da República precisa se coordenar com os demais entes federativos (Estados, Municípios e Distrito Federal) para a medida ter eficácia diante da pandemia que produzirá efeitos ao longo de 2020, salvo a decretação de eventual estado de defesa e isto é outra história.

Podem ser feitas emendas à Constituição. Grande é a possibilidade de uma referente ao adiamento das eleições municipais.

Reforma Tributária: atenção ao IPTU

“Neste artigo analisa-se, na complementação do voto do Senador Roberto Rocha, perante a Comissão de Constituição e Justiça, a proposta para o Imposto Predial e Territorial Urbano.

Consolidam-se , assim, alguns aspectos do sistema tributário renovado da PEC n. 293/04, aprovada na Comissão Especial Câmara dos Deputados em 2018. Por sua vez, na PEC n. 45/19, em andamento na Câmara dos Deputados, limita-se à criação do Imposto sobre Bens e Serviços – IBS, em razão disso a instituição do IBS confunde-se com as alterações no sistema constitucional tributário que estão por vir.

 As propostas devem ser combinadas na Comissão Mista da Reforma Tributária. Em vista das declarações das Presidências das Casas e do Ministro da Fazenda, que formulará sua proposta como emenda às PEC.

Desta forma, a exemplo do ocorrido na reforma no sistema penal em que o inusitado juiz de garantias entrou no sistema judicial durante os debates, pode ocorrer algo semelhante na renovação do Sistema Tributário por motivos cuja análise extrapola os limites deste artigo.

Daí faz-se necessário, desde já, que os contribuintes, particularmente as empresas, montem cenários considerando as possibilidades das PEC em andamento, a fim de não se verem surpreendidos.

  É notório que a tributação sobre o consumo é superior à relativa à renda e patrimônio.

Dentre os impostos sobre o patrimônio, por razões históricas, o IPTU é o mais conhecido e o imposto direto com maior número de contribuintes, segundo o IPEA.

O IBS tem recebido maior atenção na reforma tributária e, em virtude da sua inclusão ou não na competência dos Municípios. Na PEC n. 110/19 o IBS é inserido na competência do Estado, passando o Município a receber uma parcela do imposto arrecadado. Por sua vez na PEC n. 45/19 deve ter uma alíquota nacional e, em torno, dela o Município tem uma margem para instituir uma alíquota específica.

O Imposto sobre Propriedade Imobiliária está presente no Brasil desde a Constituição de 1891, que dava competência aos estados para tributarem imóveis rurais e urbanos.

Por sua vez a Constituição de 1937 derrogou aos municípios a competência de tributar imóveis urbanos.

Nas Constituições de 1946, 1967/69 passa a denominar imposto predial e territorial urbano – IPTU

A Lei no 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN) –, que regula o sistema tributário nacional, estabelece em seu artigo 32, as diretrizes gerais para o já então chamado IPTU.

A Constituição de 1988, além de confirmar o papel do IPTU como imposto de grande potencial fiscal dos municípios, conforme as constituições anteriores vem inovar ao instituir a progressividade e com os objetivos extrafiscais. Tal fato é explicitado no artigo 153, ao afirmar que o IR e o ITR devem ser progressivos. O artigo 156 afirma que o IPTU poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel e da função social da propriedade ou seletivo de acordo com a localização, tamanho ou uso do imóvel. Já o artigo 182 afirma que o IPTU poderá ser progressivo no tempo para promover o adequado aproveitamento da propriedade de acordo com o que estabelecesse cada Plano Diretor Municipal.

Embora não explícita em qualquer texto normativo, a jurisprudência do STF define que o IPTU só pode ser majorado por lei, sendo insuficiente a que autoriza o Poder Executivo a editar Plantas Genéricas contendo valores que alterem a base de cálculo do tributo.

Deve ser observado que o parágrafo segundo do artigo 97 do CTN autoriza a “atualização do valor monetário” na base de cálculo do tributo e tem sido aplicado para o IPTU recorrentemente pelos Municípios embora, ao não fixar um critério para a atualização monetária acaba gerando insegurança jurídica e dificulta o controle da política tributária municipal pela Sociedade.

A tributação da propriedade imobiliária ficou mais simples com a instituição do Sistema de Gestão de Informações Territoriais – Sinter por meio do Decreto n. 8.764/16.

Abastecido pelos Cartórios, permite obter informações  relacionadas à propriedade e à posse de imóveis, bem como operações de transferência destas e outorga de garantias. .

O Sistema é partilhado entre União, Estados e Municípios. Assim, entendo, vai se permitir uma mais efetiva tributação pelo Imposto Predial e Territorial Urbano, até agora sujeito exclusivamente ao cadastro de cada Município.

Assim ao se aplicar a outros bens facilita a tributação sobre a propriedade no sentido mais amplo e a renda de uma maneira geral.

Observa-se que ambas PEC têm disposições sobre a efetiva integração das Administrações Tributárias nos três níveis de governo e o desafio de conferir racionalidade para a base de cálculo dos impostos sobre a propriedade pode ser facilmente incrementada, tornando a planta genérica de valores obsoleta. Desta forma as dificuldades para a instituição de “critérios e procedimentos administrativos para definição da base de cálculo” do imposto (predial e) territorial urbano ficam reduzidos, mas necessária faz-se indispensável a atuação da Sociedade para inserir mecanismos de controle.

A complementação do voto do Senador Roberto Rocha inclui disposição que o valor do imóvel, informado pelo proprietário para desapropriação seja acolhido, sendo evidente que a informação nacionalmente integrada por meio do Sinter vai atuar.

Ademais, a complementação do voto determina que a lei complementar estabeleça alíquotas máximas e mínimas e limites para a concessão de isenções e benefícios.

Em seguida à complementação de voto adota uma posição arrojada ao denominar o IPTU de Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, excluindo o termo “predial” da denominação do imposto.

A exposição de motivos do voto esclarece a mudança da denominação do tributo ao referir a adoção da tributação exclusivamente da terra, passando o imposto a não incidir sobre as benfeitorias, basicamente as construções, bem como se espera desonerar, expressamente, “o investimento na construção e conservação da edificação e penaliza-se a ociosidade do solo urbano, o que induz ao cumprimento da função social da propriedade. e critérios para definição da base de cálculo”.

Isto precisa ser bem discutido, pois pode gerar questionamentos judiciais, o que pode prejudicar a construção civil que é a maior geradora de empregos no Brasil.

Como se verifica, a Sociedade Civil precisa monitorar a comissão mista.”

Publicado originalmente em http://conversandocomoprofessor.com.br/2020/02/06/reforma-tributaria-atencao-ao-iptu/. Acesso em: 06-fev-20

Reforma Tributaria: Necessidade Econômica reconhecida e Chegada a Hora da Redação da Emenda à Constituição

         A complementação de voto do Senador Roberto Rocha, relativo à PEC n. 110/19 perante a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, consolida alguns aspectos do sistema tributário renovado e já assegurado pelo texto aprovado da PEC n. 293/04 (proposta Hauly) na Comissão Especial Câmara dos Deputados em 2018.

Aliás a PEC n. 110/19 já conta com a aprovação de entidades representativas dos auditores fiscais de Tributos, o que representa apoio à coordenação e integração nacionais da Administração Tributária, bem como autonomia administrativa, orçamentária e financeira a esta no âmbito da União, Estados e Municípios, segundo a ser disposto em lei complementar nacional  e autorizado ao entes federativos a complementação em lei, de acordo com suas especificidades.

Tudo isso indica, considerando a movimentação de entidades empresariais contra a fusão do PIS e do COFINS, que a renovação do Sistema Tributário passa a ter uma dinâmica própria, colocando em segundo plano a perspectiva do Governo Federal de uma mudança por partes ou, segundo o neologismo, “fatiada”.

Se a mudança se restringia a temas relativos ao IBS, agora inclui mudanças constitucionais desde o imposto de renda até o imposto predial e territorial urbano o que aumenta o risco que disposições específicas e divergentes até para o IBS de competência federal em relação ao estadual ou vice e versa, uma vez que precisam, a princípio, bases de cálculo rigorosamente superpostas.

Assim mais seguro que temas sejam deixados para a lei complementar, afastando a rigidez constitucional de sua disciplina.

         Inicialmente deve ser destacado que, apesar das incertezas que se vislumbram, devemos nos deter em alguns fundamentos do sistema.

Dentro desta perspectiva, ainda que utilizadas como sinônimos as expressões “livre iniciativa” e “livre concorrência” têm significados diversos.

         A livre iniciativa se relaciona com a ideia de liberdade em que o seu exercício encontra limite no outro ou em alguma coisa.

         A livre concorrência, por sua vez, constitui uma construção jurídica que procura reproduzir no ambiente econômico as premissas da concorrência da economia, para tanto se destina o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Desta forma não se espera que o agente econômico, ao exercer a livre iniciativa, defenda a livre concorrência.

         Todavia isto não depende exclusivamente da existência do CADE, como já se verificou no passado recente em que se estimulou a concentração nas “campeãs nacionais”, assim são necessárias políticas públicas que reduzam as barreiras de entrada no mercado de uma maneira geral para o ingresso de novos agentes econômicos. Desta forma busca-se garantir os direitos do consumidor por meio de preços mais justos e opções de escolha.

        

As distorções do Sistema Tributário constituem, por si só, barreiras de entrada na medida em que agentes econômicos precisam dispor de regimes especiais para apurar e pagar os IPI, ICMS e o ISS.

Surgida como regime especial para garantir que concorrentes no varejo não tivessem vantagem referente à inadimplência tributária de tributos sobre consumo de produtos de setores oligopolizados, dada a dificuldade da fiscalização do pagamento de tributos na década de oitenta.

Verificou-se, porém, a disseminação desta prática para setores que, inclusive, produzem bens em que a demanda reduz desproporcionalmente ao aumento de preço em relação à demanda, consequentemente,  gera distorções em que algumas empresas e setores são privilegiados e muitos prejudicados.

Evidente que o Sistema Tributário deva considerar a distribuição de receita entre setores sociais e regiões, dada a notória desigualdade da República Federativa do Brasil.

Muito contribuirá para isso que o IBS tenha regras simples e claras, já mais facilmente viabilizadas e reconhecidas pelo cálculo “por fora”, que confere transparência ao que se paga a título de imposto; bem como não cumulatividade baseada no crédito financeiro dos insumos, que reduzirá os custos de conformidade dos agentes econômicos com a legislação tributária.

Desta forma, a redação do sistema tributário em processo de renovação precisa gerar normas estáveis para integrar ações divergentes, propiciando a segurança jurídica.

Todavia isto não prescinde, pelo contrário, reafirma a importância que a redação da Emenda à Constituição considere os fundamentos da Ciência do Direito para inclusão dos chamados “conceitos abertos” ou, como prefiro referir “termos jurídicos abertos”, dado que a existe a ideia, o conceito e as palavras o exprimem.

Tais termos jurídicos abertos são inevitáveis para atualizar a aplicação da norma jurídica e, em consequência, da ordem jurídica com o objetivo de assegurar sua legitimidade.

Esta necessidade aumenta se considerarmos a interpretação constitucional, bem como a sua especificidade que, em virtude de sua abrangência e força normativa, reconhece autoridade aos diferentes setores sociais com o risco de tumultuar um debate que, dada o rigor do Direito Tributário que busca a afastar a retórica e realçar a lógica na argumentação, segundo a terminologia de Perelman.

Inserir minúcias tributárias no texto constitucional pode gerar discussões aporéticas nos debates sobre a aplicação do princípio que melhor expresse a prudência do Direito ao caso concreto.

A voz autorizada do Ministro Luís Roberto Barroso, já pensando na interpretação legítima do Supremo Tribunal Federal, assinala que o direito constitucional envolve um empreendimento complexo: o de levar o Direito às relações políticas, disciplinando a partilha e o exercício do poder, bem como impondo o respeito aos direitos da cidadania.

Conclui-se que há de haver uma compatibilização entre o rigor próprio do Direito Tributário com a exigência da democracia, dado que esta impõe ao processo de decisão a participação dos setores sociais como é notório, bem como estes devem agir por seus representantes no Congresso ou influenciar diretamente a decisão em, por exemplo, audiências públicas.

Assinale-se que um exemplo a ser evitado, todavia, é a Emenda à Constituição n. 75/13 que conferiu a imunidade de impostos, em linhas gerais (a redação já por si só muito confusa aliás), a especificamente a cds e dvd com autores e artistas nacionais para proteger a produção artística brasileira. Dada a superação do cd e dvd e a redação confusa esta imunidade ficou inócua.

No voto do relator referido verificam-se inúmeros riscos como este, indispensável afastá-los já!

Publicado originalmente em: http://conversandocomoprofessor.com.br/2020/01/09/reforma-tributaria-necessidade-economica-reconhecida-e-chegada-a-hora-da-redacao-da-emenda-a-constituicao/. Acesso em: 11-jan-20

Os Efeitos da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS e o (inexistente) Imposto sobre Bens e Serviços

“O Imposto sobre Bens e Serviços é uma ideia cujas características básicas passam a ser consenso para serem aplicadas ao IPI, ISS e ICMS, inclusive por alterações na lei complementar, conforme se pode inferir das exposições no evento “Reforma Tributária e Reflexos na Contabilidade”, promovido pelo Conselho Regional de Contabilidade de Santa Catarina – CRC/SC e Associação Catarinense dos Advogados Tributaristas – ATESC em 25 de novembro de 2019 em Florianópolis.

          Esboça-se um consenso que os tributos sobre o consumo devam adotar a não cumulatividade por crédito financeiro, o imposto devido no destino, cálculo sobre o preço, legislação e regulação nacionais e uma norma geral para o processo administrativo tributário.

          A não cumulatividade com a adoção do crédito financeiro no IPI e no ICMS com a compensação do imposto cobrado na aquisição de insumos empregados na produção ou na atividade econômica, independentemente de ser matéria-prima, material de embalagem ou material que se desgaste no processo produtivo.

          Por meio do cálculo sobre o preço busca-se garantir transparência para conhecer quanto se paga de imposto sobre o consumo, pois se trata de algo incompreensível a inclusão de uma alíquota do imposto que integre sua própria base. Uma mudança na norma geral do ICMS permitiria isto sem queda na arrecadação, todavia os Estados vão precisar aumentar a alíquota nominal, a exemplo do que já foi feito no PIS/COFINS na importação, o que implica um desgaste político.

          Outro consenso é a uniformização da legislação que regula a apuração e pagamento do imposto, o fornecimento de informações para a Fazenda Pública e a solução de litígios viabilizada por uma norma geral para instrução e julgamento nos processos administrativos tributários, respeitando o direito ao devido processo legal e as garantias da ampla defesa e do contraditório.

          Quanto ao imposto devido ao ente federativo de destino (“imposto no destino”), na venda para consumidor final domiciliado em outro Estado, a Emenda à Constituição n. 87/15 estabeleceu, ao longo de cinco anos de transição, o recolhimento ao Estado em que está domiciliado o contribuinte o valor correspondente à aplicação da alíquota interestadual do ICMS e ao Estado em que está domiciliado o destinatário o valor correspondente à alíquota fixada na legislação deste, a chamada “alíquota interna”. Basta, portanto, juridicamente uma alteração gradativa da competência do ICMS para o Estado de domicílio do consumidor.

          Quanto ao ISS que, em regra é devido ao Município do domicílio do prestador do serviço, a experiência de transferir a competência para o domicílio do cliente, efetuada pela lei complementar n. 157/16, revelou-se frustrante, relativamente aos serviços correspondentes aos planos de saúde, cartões de débito e de crédito, leasing, franchising, factoring e administração de fundos, pois os Municípios editaram leis que interpretaram diferentemente o dispositivo, provocando conflitos de competência entre eles.

Em liminar concedida na medida cautelar da ação direta de inconstitucionalidade n. 5.835, suspendeu-se a eficácia do artigo 1. da lei complementar n. 157/16.

Entendo, aliás, que o IBS deva classificar os Municípios pelo número de vereadores, adotando o rol do artigo 29 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda à Constituição n. 58/09. Temos 5.570 Municípios em que São Paulo é o sexto orçamento do Brasil e os outros, no extremo oposto e  situados em Estados em crise fiscal, não têm recebido a quota no Fundo de Participação dos Municípios.

Ao final do ano de 2018, encerraram os trabalhos da Comissão Especial da Reforma Tributária para a PEC n. 293/04, reproduzida na PEC n. 110/19, em que se verificou o empenho do então deputado Luiz Carlos Hauly, lastreado em mais de duzentas palestras e debates em todo o Brasil (tal empenho lhe custou não ter sido reeleito, mas sigo chamá-lo de deputado inclusive pela autoridade conquistada), bem como a PEC n. 45/19, elaborada pelo Centro de Cidadania Fiscal – CCiF. Em razão disso o debate sobre o IBS tem tido racionalidade, mas isto corre risco.

Além de não ter apresentado uma proposta de reforma tributária, às vésperas da decisão dos embargos de declaração que deve modular os efeitos no Recurso Extraordinário n. 574.706 já julgado com efeito “erga omnes” pelo Plenário do STF, que definiu a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aventa a proposta de extinção do PIS e da COFINS para instituir um “IVA FEDERAL” (UM TRIBUTO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA DENOMINADA “IMPOSTO”) e a manutenção do IPI em razão, segundo noticiado, das isenções condicionadas na Zona Franca de Manaus estarem vinculadas a ele. Entendo inviável a modulação exclusivamente para o futuro.

O “IVA – federal” nestes termos contraria a garantia do princípio estruturante da forma federativa de Estado, dado que o inciso I do artigo 154 da Constituição Federal, veda  a instituição de imposto que tenha fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados da Constituição. Difícil conceber um imposto sobre valor agregado que não conflite ao menos com o ICMS.

Na experiência constitucional de 88 tem sido recorrente transformar tributos inconstitucionais em compatíveis com a Constituição, mediante Emendas à Constituição que alteram a competência tributária para acolher estes tributos. Parece-me que esta estratégia chegou ao fim.

          Diante deste quadro, espera-se que o STF se oriente segundo exposto, embora não se possa negligenciar que esteja acentuado no Tribunal o caráter de moderador do sistema político. Realçado pelo fato que a maioria dos ministros ingressaram há pouco tempo e, naturalmente, estejam sujeitos à conjuntura política, segundo previsto por Madison.

          Por fim, porém não menos importante, ainda que os textos normativos tributários acima deem a impressão que o Direito Tributário vive ao sabor da conjuntura e o “papel em branco aceita tudo”, realço a manifestação do Professor Diogo Pítsica, presidente da ATESC, no evento sobre a reforma tributária acima referido. Nesta oportunidade alertou, baseado em Savigny, Ihering, Kelsen, Ross e Hart que as bases do sistema jurídico tributário encontram-se sobre ombros de gigantes e os advogados e o Poder Judiciário saberão defender este patrimônio.

Publicado originalmente em http://conversandocomoprofessor.com.br/2019/12/02/os-efeitos-da-exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-do-piscofins-e-o-inexistente-imposto-sobre-bens-e-servicos/. Acesso em: 04-dez-2019

A Necessidade e a Viabilidade do Imposto sobre Bens e Serviços

Faz-se necessária superação na economia digital da dicotomia ICMS e ISS, o IBS vai resultar dos debates das Propostas de Emenda à Constituição – PEC N. 45 e 110 (esta baseada na PEC n. 293/04 aprovada na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, tendo sido relator o deputado Luiz Carlos Hauly) em curso na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Abstrai-se neste artigo a análise da PEC n. 126/19, mas se destaca nela a continuidade do Simples Nacional: expressão do princípio da ordem econômica que determina “tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte”.

No recurso extraordinário n.176626 o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em razão de não ter por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, nas operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” não podem os Estados instituir ICMS. Dessa impossibilidade, no entanto, não resultou a impossibilidade de incidir o ICMS na circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – o chamado “software de prateleira” – os quais constituem mercadorias postas no comércio.

Entretanto os softwares passaram a ser baixados da internet e desapareceu a venda de softwares em caixas, instalados nos antigos disquetes ou cd.

Em vista disto, na venda de software, o convênio ICMS n. 106/2017 estabelece a definição de “bens e mercadorias digitais” para fins tributação pelo ICMS.

Todavia esta definição, para fins de aplicação do convênio, desconsidera não poder a norma tributária alterar o alcance dos conceitos de direito privado, quando se trata de delimitar competências tributárias, conforme estabelecido no artigo 110 do Código Tributário Nacional com suporte na Constituição Federal, que atribui à lei complementar dispor sobre a solução de conflitos de competências tributárias dos entes federativos.

Assim, se o STF em recurso extradordinário, que a rigor só alcança o contribuinte a que se refere, reconheceu a incidência do ICMS deve-se ao fato de, na época, ser o software ser vendido em caixas, o que desapareceu.

Daí se verifica uma tendência do software ser tributado pelo ISS, em vista do pleiteado na ADI n. 5958.

Observe-se que a ADI n. 5958 também defende que, no caso do software, inexiste a “circulação” do produto ou a transferência de propriedade, essenciais para se aplicar a hipótese de incidência relativa ao ICMS. De fato ocorre, porém, a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Além do mais surgem situações em que não incide nem o ISS ou o ICMS, em razão da disfunção sistêmica da tributação brasileira. Evidente se tratar de notória injustiça tributária.

Neste sentido a súmula vinculante n. 31 fixa ser “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Desta forma a locação de automóveis, disseminada em razão da prestação de serviços por aplicativos de transporte, não está sujeita ao ISS ou ao ICMS por não se tratar de uma operação de circulação de mercadoria.

Além de tudo a internet tem se caracterizado por crescente mobilidade e onipresença ao usar sensores (de voz, inclusive, cada vez mais baratos e poderosos, afinal quem não se surpreendeu com as manifestações surpreendentes da assistente digital participando de nossas conversas?) além da aplicação da  inteligência artificial nos softwares que se aperfeiçoam com o uso.

A revista Nature publicou artigo em que divulga já ter a Google desenvolvido a internet quântica que amplia o sistema binário (0 ou 1) atualmente usado para frações entre 0 e 1.

Isto permite sistemas mais sofisticados com menor uso de memória. Assim um cálculo que levaria dez mil anos no sistema utilizado na internet atual ser feito em três minutos e vinte segundos.

Ainda que este Admirável Mundo Novo chegue ao STF e permita vislumbrar outras possibilidades para viver, continua a arrecadação dos Estados federados a depender das operações com combustíveis e energia elétrica, bem como alimentos, remédios e outras mercadorias.

Relativamente aos municípios verifica-se uma grande assimetria, sendo que os cem maiores municípios têm realidades bem diferentes das demais.

Como já temos referido nos artigos precedentes, as PEC n. 45/19 e 110/19 têm aspectos iguais, compatíveis ou incompatíveis.

Ambas as PEC consagram o cálculo do IBS sobre o preço, superando o critério de cálculo em que o imposto integra sua base, o que na prática aumenta indiretamente a tributação; efetuam a tributação no destino; bem como permitem o crédito de todos os insumos.

As PEC divergem, todavia, quanto ao critério de fixação de alíquotas. A PEC n. 110/19 as padroniza nacionalmente; por sua vez a PEC n. 45/19 em se fixa uma alíquota nacional e os demais três entes federativos podem acrescentar uma alíquota de 3% acima da alíquota padrão.

As PEC divergem também quanto ao protagonismo dos entes federativos no controle do sistema. A PEC n. 110/19 atribui um papel maior aos Estados Federados e Municípios e a PEC n. 45/19 à União.

O período de transição da PEC n. 110/19 é de cinco anos e da PEC n. 45/19 é de dez anos. Parece-me que nos setores ligados ao softwares, em vista do descrito acima,  admitir-se-ia até uma transição imediata.

Neste sentido afigura-se interessante a proposta do professor Alberto Macedo, apresentada no II Congresso de Administração Tributária em Florianópolis, em que propõe que o IBS pode ser implantado “por dentro” mediante alterações no ICMS e no ISS.

Por hora, destaca-se, o ICMS totalmente no destino, que poderia ser realizado com uma EC que altere o inciso VII do parágrafo segundo do artigo 155, já alterado gradativamente pelo EC n. 87/15.

Relativamente ao ISS dar-se-ia a fixação de uma alíquota única que permitiria a extinção da lista de serviços, assim os Municípios poderiam tributar todos os serviços, exceto os tributados pelo ICMS. Bastaria uma EC excluir no inciso III do artigo 156 a expressão “definidos em lei complementar” e revogar a expressão “alíquotas máximas e mínimas”.

Disponível em: http://conversandocomoprofessor.com.br/2019/11/06/sobre-a-necessidade-e-viabilidade-do-imposto-sobre-bens-e-servicos-2/ . Acesso em: 07-nov-19