O alcance da responsabilidade do sócio na micro ou pequena empresa extinta

A súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, em síntese, restringe a responsabilidade tributária ao sócio que administra a sociedade, quando encerra o funcionamento desta sem comunicação aos órgãos competentes.

Assim a decisão da segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar o dispositivo do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (artigo n. 9 lei complementar n. 123/06 com a redação que lhe foi dada pela lei complementar n. 147/2014), considera que qualquer sócio deva responder pelas dívidas tributárias da microempresa (ME) ou de pequeno porte (EPP) regularmente extinta, embora limitando ao que o sócio recebeu na liquidação.

Como se sabe, a fixação da quantia recebida na liquidação da sociedade depende de uma fiscalização no patrimônio dos sócios e na escrituração da sociedade que deve ter o maior rigor.

Tal discussão deve chegar ao Supremo Tribunal Federal, pois as disposições do Código Tributário Nacional sobre a responsabilidade do sócio e do administrador nas outras sóciedades acabam sendo mais benéficas do que as do Estatuto da ME e EPP  para aqueles que exercem a mesma função em ME ou EPP.

Enfim, há de ser aplicado pelo Supremo Tribunal Federal o dispositivo constitucional da ordem econômica que determina o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Aquelas pesssoas que foram sócias de ME ou EPP, em caso da exigência de tais tributos, devem argumentar com a matéria constitucional para fazer chegar o caso ao Supremo Tribunal Federal.

A possível não cumulatividade do ISS

A norma geral do ISS, que norteia a lei do ISS dos municípios, limita-se a referir que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço sem esclarecer seu alcance, diferentemente dos detalhes da norma geral do ICMS.

Tem se defendido que o custo de materiais e serviços destinados a prestar o serviço não devem integrar a base de cálculo, assim o ISS deve ser calculado somente sobre a efetiva remuneração dos prestadores de serviço.

Agora o STF, em um episódio de guerra fiscal entre municípios, começa a trazer um novo ponto de vista sobre a questão, afinal uma base de cálculo excessiva e onerosa para o contribuinte pode contribuir, paradoxalmente, para uma menor arrecadação do ISS para os municípios. Isto deve ser considerado pelos municípios na busca de receita própria.

STF e as possibilidades de um "armistício" na guerra fiscal entre os Estados

A guerra fiscal entre os Estados decorre da concessão de incentivos fiscais para atrair e manter empresas no seu território, mas isto acontece também entre municípios com menor repercussão.

O Supremo Tribunal Federal, a exemplo do que conseguiu com a dívida dos Estados com a União, promoveu, por intermédio de sua Presidente, um acordo entre os Estados  para encaminhar uma negociação  sobre a guerra fiscal.

 Deve ser considerado que o STF pode editar súmula vinculante, considerando inconstitucionais os incentivos concedidos pelos Estados independentemente de convênios entre os Estados. Desta forma se consolidariam as contínuas decisões que têm considerado inconstitucionais os incentivos fiscais concedidos sem observância das normas gerais do ICMS.

O desafio de manter o ICMS em um país que deve garantir o livre tráfego de pessoas e bens no terrítório, consequência do sistema federativo como o adotado no Brasil, sempre deve gerar conflito entre os Estados.

Daí dizermos que a atitude da Presidente do STF não encerra a guerra fiscal, mas promove um armistício.

Uma opção para amenizar ainda mais esta guerra fiscal é ampliar a sistemática da não cumulatividade do ICMS e simplificar a sua relação com a PIS e a COFIN, como defende Bernard Appy

STF e a aplicação da tributação progressiva

A tributação progressiva tem sido considerada o melhor meio para financiar o governo e distribuir a renda, todavia a aplicação da progressividade continua pouco discutida, segundo estudo do IPEA.

Isto alertado pelo IPEA é ainda mais urgente no Brasil em que têm maior peso os impostos sobre consumo e predomina o contrário: carga tributária progressiva

A progressividade da tributação e o imposto sobre a renda, por sua vez, constituem fenômenos indissociáveis desde o surgimento deste com a chegada da social-democracia aos governos europeus no final do século XIX.

A nossa Constituição reflete isto ao estabelecer que o imposto de renda deve ser progressivo, embora não regule o alcance da progressividade.

Aos poucos o Supremo Tribunal Federal tem aceitado a progressividade tributária para outros tributos.

Embora o Supremo Tribunal Federal - STF, antes da Emenda n. 29/2000, tenha considerado inconstitucional a  progressividade do imposto predial e territorial urbano - IPTU.

Tal a força da ideia de progressividade, porém, que este julgamento levou à promulgação da Emenda n. 29/2000 que inseriu, na Constituição Federal, o dispositivo que autoriza a progressividade em razão do valor e por meio de alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.

A aplicação deste dispositivo pelo municípios está longe de ser pacífica, o que tem gerado muita insegurança jurídica e requer uma definição no STF.

Em outra ocasião o STF, em um caso concreto, admitiu também a progressividade das taxas do poder de polícia, em razão de inexistir dispositivo constitucional que vede sua aplicação. Neste caso as empresas que tem um capital social maior devem pagar uma taxa maior para a Comissão de Valores Mobiliários - CVM.

Recentemente, em ação direta de inconstitucionalidade, o STF pacificou o entendimento que a progressividade aplica-se às contribuições profissionais e referiu, ainda, que esta deva ser aplicada a todos os tributos.

Cristiano Kincheski analisa o assunto, baseado na perspectiva de Valcir Gassen, que vem defendendo que a tributação brasileira deva sempre observar o fundamento constitucional da busca da redução das desigualdades regionais e sociais e, para tanto, a progressividade tributária constitui uma garantia.

Desta forma pode-se considerar pacífica a ideia da progressividade do ponto de vista jurídico, mas permanece o debate sobre o grau e o melhor critério de sua aplicação.

Estados reduzem benefícios fiscais do ICMS

O Convênio ICMS n. 42/16 autoriza os Estados a determinarem que os beneficiários de incentivos fiscais depositem uma parcela do incentivo em um fundo de equilíbrio fiscal destinado a equilibrar as contas públicas.

O Estado do Rio de Janeiro a exemplo de Goiás e Bahia têm aplicado esta autorização que, na prática, constitui uma revisão de incentivos fiscais dados no passado.

Muitos destes incentivos fiscais foram dados independentemente das normas gerais do ICMS, constituindo parte da "guerra fiscal" para atrair investimentos. Assim estão sujeitos a anulação em decorrência disto no Supremo Tribunal Federal, o que diminui a margem dos beneficiários dos incentivos, basicamente empresas atraídas por eles, para terem êxito em ações judiciais destinadas a questionar a exigência dos depósitos autorizados pelo Convênio n. 42/16.

Receita Federal esclarece a tributação de lucro e pro-labore

A Consulta n. 120, da Coordenação Geral da Tributação da Receita Federal esclarece, finalmente, a tributação de uma prática muito comum.

Em particular profissionais liberais tem se tornado sócios de pessoas jurídicas para receber como lucro, portanto isentas de imposto de renda, quantias que, se recebidas como pessoas físicas, seriam tributadas. Em regra, tais pessoas comumente também exercem o cargo de sócios-administradores (sócios-gerentes).

Tal consulta vem estabelece que, se distribuído o lucro pela sociedade, presume-se que deve receber o pró-labore também.

Observe-se que, ao contrário do que se costuma pensar, o lucro não é a regra geral de recebimento de recursos da sociedade pelo sócio. Só se considera lucro, para efeito tributário, o regularmente apurado em balanço ou balancete. Quaisquer outras verbas recebidas, não importa a denominação (inclusive o pró-labore),  são tributadas a título de contribuição social e imposto de renda.

Qual o risco ao não se observar a discriminação entre o lucro e pró-labore? A Receita Federal tributar todas as quantias recebidas, em razão de não ter sido discriminado o lucro nos lançamentos contábeis ou no livro-caixa.

ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a concentração de poder no Supremo Tribunal Federal

Uma decisão isolada do Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário,  considera que o ICMS NÃO deve entrar na base de cálculo do PIS e da COFINS; por sua vez a 1. Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou que o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O STF julga a constitucionalidade, mas o STJ, neste caso, decide em razão de divergência de interpretação entre os Tribunais Regionais Federais.

A Fazenda Nacional, baseada no novo CPC (Código de Processo Civil),  pediu a suspensão de todos os processos sobre a matéria (7.954 somente nos Tribunais Regionais Federais) em vista da repercussão geral da matéria.

O novo CPC realça, assim, o controle concentrado de constitucionalidade em nome da segurança jurídica, em detrimento do controle judicial difuso atribuído aos juízes de instância.

Identifica-se no Supremo Tribunal Federal espécie de ativismo judicial que aceita até colocar em segundo plano a interpretação do texto constitucional.

Sabe-se que o poder de tributar é ínerente ao Estado Moderno, Westifaliano (para utilizar uma expressão corrente para designá-lo), sendo as limitações constitucionais ao poder de tributar uma conquista para controlar o Estado que, de outra forma, não tem limites para obter os recursos do particular. Tal ativismo judicial gera insegurança jurídica que dificulta a economia de mercado.

Assim, concentrar o poder em uma composição do Supremo Tribunal Federal, imbuída de tal ativismo judicial, constitui um retrocesso nas conquista de controle do poder do Estado e da justa tributação.

Enquanto isso paga-se UM contribuinte paga menos PIS e COFINS em razão do Supremo Tribunal Federal.

Vamos ver os próximos capítulos desta assimetria de poder.