Reforma tributária e seu contexto

A alteração dos fatos que refletem riqueza tributável e a destinação do arrecadado sempre causa polêmica.

Isto é agravado em um país federativo como o Brasil, pois a Constituição outorga também competências para instituir tributos aos Estados federados e aos municípios que, para manterem a sua autonomia, devem ter meios para ter autonomia.

Ao ver o mapa da América do Sul, você já deve ter se perguntado o porquê da "América Espanhola" ter tantos países diferentes, ocorre que a unidade territorial do Brasil foi fortalecida desde a Independência. Embora, durante o período das Regências, termos tido seguidas revoltas, guerras até por autonomia e ameaça de separação de regiões.

A construção de uma federação em que o centro, a União, deva ser tão vigorosa financeiramente quanto os Estados tem se verificado na República desde os debates na elaboração da Constituição de 1891, como se verifica no discurso de Ruy Barbosa proferido na Constituinte.

Ao longo do século XX verifica-se uma contínua concentração e desconcentração do poder central, o que levou também a uma irregular e complexa divisão de competências para prestação de serviços públicos entre a União, os Estados e os municípios.

O sistema tributário, instituído em 1965, foi adaptado na Constituição de 1988 com a extinção de vários impostos de competência da União e inseridos na competência tributária do ICMS devido aos Estados federados, refletindo um fortalecimento dos Estados perante a União.

Além disso, com o objetivo de instaurar uma seguridade social, consistente na ampliação dos direitos previdenciários, saúde pública e assistência social passou-se a dar caráter tributário às contribuições sociais, tornando mais rígida a alteração e instauração, o que determinou o surgimento de emendas à Constituição para a União ter recursos para cumprir o seu papel na seguridade social.

A par da desequilibrada e superada distribuição da competência tributária para a União, Estados e Municípios, a tributação é baseada em tributos sobre o consumo e concentrada nos mais pobres, pois a carga tributária dos que ganham até dois salários mínimos é mais da metade de seu rendimento, enquanto os que ganham mais de 30 salários mínimos é 29%.

Assim, tem-se uma tributação ineficiente chegando a trilhões os tributos não pagos em razão de discussões sobre a sua pertinência perante a legislação tributária e a Constituição, bem como ações judiciais de cobrança que recuperam pouco ante os gastos necessários para propor e acompanhar, congestionando o Poder Judiciário. Ressalta-se, todavia, que levar a protesto ou "colocar no Serasa" o contribuinte inadimplente somente dificulta as relações econômicas com a "negativização" decorrente de uma dívida que surgiu de situação estranha à vontade do inadimplente.

Se não bastasse, o cumprimento das obrigações relativas ao pagamento de tributos e destinadas ao controle da arrecadação fica difícil e a chamada "economia informal" leva ao não pagamento de R$ 460 bilhões de reais.

A experiência do Supersimples, depois Simples Nacional, com o pagamento único facilitou a arrecadação dos tributos, mas adiou a discussão sobre a simplificação do sistema tributário.

A consequência disto foi o pequeno empresário ter se acostumado até a pagar imposto sobre a renda, incluído no supersimples com base no faturamento, quando tem prejuízo e, portanto, com decréscimo patrimonial. Assim fica dispensado das exigências para apuração e arrecadação do tributo que lhe consumiria 3.600 horas por ano, segundo o Banco Mundial.

Mudar aos poucos não significa mudar pouco. Vale a pena assistir a  exposição do relatório prévio do deputado Luiz Carlos Hauly na Comissão Especial da Reforma Tributária que sintetiza o processo de criação do sistema tributário desde os debates que antecederam a Constituição de 1988. Destaque-se que teremos em breve um anteprojeto de reforma tributária para discussão com a sociedade.

Uma das possibilidades mais factíveis é extinguir os diferentes tributos sobre a receita, notadamente PIS, Cofins e IPI, devidos à União, e ser criado um imposto sobre valor agregado federal sobre produtos e serviços com maior impacto na arrecadação como cigarros, bebidas e combustíveis.

Outra mais radical, é reduzir continuamente até extinguir a tributação sobre as operações de ICMS interestaduais para prevenir uma guerra fiscal entre os Estados, bem como a simplificação da apuração do ICMS autorizando o crédito de tudo que é pago pela empresa (crédito financeiro) e a ampliação de sua base sobre os serviços decorrentes da sociedade de informação,

Ademais deve continuar o programa de modernização da Administração dos municípios para que estes possam exercer de forma mais eficaz sua competência, respeitando os direitos do contribuinte.
Neste sentido, devem ser incrementados os convênios dos municípios com os Estados e a União, esta representada pela Secretaria da Receita Federal, para prevenir até a superposição de atividades para controle da arrecadação e fiscalização.

Claro que tudo isto seria mais fácil com a melhora da representatividade política, em particular no Poder Legislativo, mas isto não pode deter a mudança do sistema tributário, pois a inoperância da atividade financeira do Estado tem comprometido nossa continuidade como povo.

Consulta Pública e procedimento amigável com o contribuinte, um exemplo

A Administração Tributária está vinculada a exigir o tributo, segundo os critérios estabelecidos na lei.

Ocorre que a Administração Tributária não pode estar em todos os lugares para verificar se o tributo é devido, assim emite atos normativos para controle da arrecadação.

Todos os entes federativos devem agir desta forma mas, no âmbito da União, esta atribuição é dada à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB.

Neste ponto verifica-se uma maior discricionariedade da Administração Tributária sujeita, porém, aos princípios que devem orientar a Administração Pública em geral: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, bem como os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Em setembro de 2014, neste blog, havíamos destacado a importância da  RFB aproximar-se da sociedade por meio de consultas públicas, via internet.

Resulta desta nova perspectiva da RFB a Instrução Normativa n 1669, de 9 de novembro de 2016, que fixa um procedimento amigável para definir a qual país deve ser pago o imposto no âmbito dos acordos internacionais para evitar a dupla tributação.

Desta forma aquele que deve pagar o tributo (sujeito passivo) pode apresentar requerimento quando considerar que as medidas tomadas por um ou mais países que fazem parte do tratado não estão observando o estabelecido.

O número de procedimentos deve se acelerar com a consolidação da convenção sobre assistência nútua administrativa em matéria tributária que já entrou em vigor em mais de cem países.

Tomará que a Administração Tributária de todos os entes federativos sigam estes exemplos de consulta e procedimentos amigáveis com os contribuintes.

STF: crédito de ICMS na guerra fiscal e o contribuinte de boa fé

O Ministro Edson Fachin suspendeu todas as ações que questionam o crédito de ICMS de operação tributada proveniente de Estado que deu ou dá benefícios fiscais unilateralmente sem observar as normas gerais do ICMS.

Como se sabe, o ICMS é um imposto não cumulativo em que se autoriza a compensação do imposto cobrado na operação anterior, independentemente do Estado de origem da mercadoria e serviço. Sem este direito o imposto fica desnaturado e a livre circulação de mercadorias de bens e pessoas no território nacional, que constitui uma das garantias do federalismo, abandonada.

Têm sido frequentes as respostas do STF aos Estados que ignoraram as normas gerais do ICMS para atrair atividades ao seu território, mas imputar aos contribuintes de boa fé as penalidades desta inobservância é ignorar um dos fundamentos do próprio Direito. Afinal não se pode penalizar alguém pelo ato praticado por outra pessoa, no caso o Estado que não observou as normas gerais do ICMS na edição de sua legislação tributária.

Do contribuinte, as normas gerais exigem a observância das formalidades da nota fiscal, sendo até desproporcional que se exija do contribuinte compreensão da legislação tributária do ICMS de seu Estado e sua relação com as normas gerais. Quanto mais de outros Estados em que tenha se verificado a operação tributada e sua compatibilidade com as normas gerais de ICMS.

Afinal, o Código Tributário Nacional determina que não seja aplicada penalidade ao contribuinte que observa os atos normativos da Administração Tributária do ente federativo a que está sujeito, premiando até aquele que se limita a observância e sua relação da lei do Estado em que se localiza seu estabelecimento

STF: preço presumido na substituição tributária deixa de ser absoluto

O Supremo Tribunal Federal entendeu que os Estados são obrigados a devolver o ICMS recolhido a mais em razão do preço praticado pelo varejista ser menor que o presumido, fixado pelo Estado.

Isto significa uma mudança na orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal em 2002, observado que isto reforça nosso entendimento que defende a incompatibilidade da substituição tributária para as empresas tributadas segundo o Simples Nacional, constante em artigo sobre o tema.

As empresas devem monitorar a margem de valor agregado (MVA), presumida pela Fazenda do Estado para fins de substituição tributária, bem como comparar a MVA efetivamente praticada e analisar a possibilidade de propor ação judicial para fazer valer a decisão do Supremo Tribunal Federal.

O alcance da responsabilidade do sócio na micro ou pequena empresa extinta

A súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, em síntese, restringe a responsabilidade tributária ao sócio que administra a sociedade, quando encerra o funcionamento desta sem comunicação aos órgãos competentes.

Assim a decisão da segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar o dispositivo do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (artigo n. 9 lei complementar n. 123/06 com a redação que lhe foi dada pela lei complementar n. 147/2014), considera que qualquer sócio deva responder pelas dívidas tributárias da microempresa (ME) ou de pequeno porte (EPP) regularmente extinta, embora limitando ao que o sócio recebeu na liquidação.

Como se sabe, a fixação da quantia recebida na liquidação da sociedade depende de uma fiscalização no patrimônio dos sócios e na escrituração da sociedade que deve ter o maior rigor.

Tal discussão deve chegar ao Supremo Tribunal Federal, pois as disposições do Código Tributário Nacional sobre a responsabilidade do sócio e do administrador nas outras sóciedades acabam sendo mais benéficas do que as do Estatuto da ME e EPP  para aqueles que exercem a mesma função em ME ou EPP.

Enfim, há de ser aplicado pelo Supremo Tribunal Federal o dispositivo constitucional da ordem econômica que determina o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Aquelas pesssoas que foram sócias de ME ou EPP, em caso da exigência de tais tributos, devem argumentar com a matéria constitucional para fazer chegar o caso ao Supremo Tribunal Federal.

A possível não cumulatividade do ISS

A norma geral do ISS, que norteia a lei do ISS dos municípios, limita-se a referir que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço sem esclarecer seu alcance, diferentemente dos detalhes da norma geral do ICMS.

Tem se defendido que o custo de materiais e serviços destinados a prestar o serviço não devem integrar a base de cálculo, assim o ISS deve ser calculado somente sobre a efetiva remuneração dos prestadores de serviço.

Agora o STF, em um episódio de guerra fiscal entre municípios, começa a trazer um novo ponto de vista sobre a questão, afinal uma base de cálculo excessiva e onerosa para o contribuinte pode contribuir, paradoxalmente, para uma menor arrecadação do ISS para os municípios. Isto deve ser considerado pelos municípios na busca de receita própria.

STF e as possibilidades de um "armistício" na guerra fiscal entre os Estados

A guerra fiscal entre os Estados decorre da concessão de incentivos fiscais para atrair e manter empresas no seu território, mas isto acontece também entre municípios com menor repercussão.

O Supremo Tribunal Federal, a exemplo do que conseguiu com a dívida dos Estados com a União, promoveu, por intermédio de sua Presidente, um acordo entre os Estados  para encaminhar uma negociação  sobre a guerra fiscal.

 Deve ser considerado que o STF pode editar súmula vinculante, considerando inconstitucionais os incentivos concedidos pelos Estados independentemente de convênios entre os Estados. Desta forma se consolidariam as contínuas decisões que têm considerado inconstitucionais os incentivos fiscais concedidos sem observância das normas gerais do ICMS.

O desafio de manter o ICMS em um país que deve garantir o livre tráfego de pessoas e bens no terrítório, consequência do sistema federativo como o adotado no Brasil, sempre deve gerar conflito entre os Estados.

Daí dizermos que a atitude da Presidente do STF não encerra a guerra fiscal, mas promove um armistício.

Uma opção para amenizar ainda mais esta guerra fiscal é ampliar a sistemática da não cumulatividade do ICMS e simplificar a sua relação com a PIS e a COFIN, como defende Bernard Appy