Judiciário começa a reconhecer a devolução do tributo incidente no preço ao consumidor final

O Judiciário começa a considerar que o tributo incluído nos preços da mercadorias pode ser devolvido ao consumidor final, com base no princípio constitucional da capacidade contributiva.
Desta forma relativiza a regra do Código Tributário Nacional que impede a devolução ao "contribuinte de fato" (em linhas gerais o consumidor final) e autoriza ao "contribuinte de direito" (p. ex a empresa) a pedir a devolução "desde que expressamente autorizada pelo contribuinte de fato", enfim é muito dificil, basta imaginar o que seria em uma grande rede de supermercados.
É bom lembrar que as decisões são tímidas diante da dimensão do assunto no Brasil, mas deve forçar em breve o Supremo Tribunal Federal a se posicionar e teremos novidades.

abraços

Prof. Dr. Fabio Pugliesi

Valor Econômico - Legislação & Tributos - 26 de janeiro de 2011

Tribunais alteram entendimento sobre devolução de tributo

Decisões recentes de segunda instância autorizam consumidores finais a recorrer ao Judiciário para discutir a restituição de tributos, indicando uma possível reviravolta na jurisprudência sobre o assunto. Na terça-feira, a 15ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) entendeu que o Colégio Santa Mônica, situado na capital fluminense, tem legitimidade para entrar com ação questionando o ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pelo regime de demanda contratada - pelo qual se paga um valor fixo, independentemente da quantia consumida. O colégio argumenta que o ICMS só poderia ser cobrado sobre a energia efetivamente consumida. Em primeira instância, a 11ª Vara da Fazenda Pública da capital condenou o Estado do Rio a devolver os valores já pagos. Mas a Fazenda fluminense recorreu ao TJ-RJ, alegando que a escola não poderia entrar com esse tipo de processo. Para o Fisco, essa seria uma prerrogativa exclusiva da distribuidora de energia. Na argumentação, lembra que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, em 2010, que somente o "contribuinte de direito" - aquele responsável por fazer o recolhimento - pode pedir a devolução de tributos pagos indevidamente. No caso do fornecimento de energia, é o consumidor final quem arca com os custos do ICMS. Mas são as distribuidoras que repassam o imposto ao Fisco - são elas, portanto, os contribuintes de direito. Como a questão foi julgada pelo STJ por meio de recurso repetitivo, a tese deveria ser replicada em todos os casos semelhantes. Mas o advogado do Colégio Santa Mônica, Ricardo Almeida, do escritório Ribeiro, Almeida, Freeland & Associados, apontou que o STJ vem sinalizando a intenção de alterar sua jurisprudência. Em setembro, a 1ª Seção voltou a debater o assunto, em um recurso movido pela construtora F. Rozental, também do Rio. A construtora questiona a cobrança de um adicional de 5% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e pede que o Estado devolva os valores já recolhidos. O governo argumenta, no entanto, que ela não teria legitimidade para isso, pois não é contribuinte de direito. O ministro do STJ Teori Albino Zavascki, relator do caso, sugeriu uma nova discussão sobre o tema. Ele afirmou que, embora o precedente de 2010 tratasse somente da devolução de impostos, as turmas do STJ vêm aplicando de maneira geral esse entendimento. Ou seja, o consumidor final não teria o direito de entrar com ações para questionar tributos já pagos, nem para deixar de recolher. O relator defendeu em seu voto que a construtora tem legitimidade para discutir somente os tributos a serem pagos - mas não para pedir a devolução do que já foi recolhido. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques. Mas antes que a discussão terminasse, dois ministros sugeriram uma reavaliação completa da matéria - envolvendo também a possibilidade do consumidor final pedir a devolução. Segundo Ricardo Almeida, o TJ-RJ adotou um novo entendimento ao reconhecer que o STJ poderá rever sua jurisprudência. "Todas as decisões anteriores vinham aplicando a jurisprudência firmada no recurso repetitivo", afirma. Segundo o advogado, o Supremo Tribunal Federal (STF) também irá analisar a questão, segundo o princípio constitucional da capacidade contributiva. O advogado Ricardo Salusse, do escritório Salusse, Marangoni Advogados, também relata uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região autorizando um produtor rural a receber de volta valores referentes ao Funrural. Em 2010, o STF declarou a contribuição inconstitucional. Embora a agroindústria seja o contribuinte de direito, o TRF autorizou o produtor a entrar com a ação. "Os tribunais estão analisando a discussão em casos individuais, avaliando qual foi o tributo e quem suportou o ônus", diz Salusse. Para ele, a decisão pela qual somente o contribuinte de direito poderia discutir tributos pagos indevidamente tornava a devolução impossível na prática. Maíra Magro - De Brasília