Consulta Pública e procedimento amigável com o contribuinte, um exemplo

A Administração Tributária está vinculada a exigir o tributo, segundo os critérios estabelecidos na lei.

Ocorre que a Administração Tributária não pode estar em todos os lugares para verificar se o tributo é devido, assim emite atos normativos para controle da arrecadação.

Todos os entes federativos devem agir desta forma mas, no âmbito da União, esta atribuição é dada à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB.

Neste ponto verifica-se uma maior discricionariedade da Administração Tributária sujeita, porém, aos princípios que devem orientar a Administração Pública em geral: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, bem como os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Em setembro de 2014, neste blog, havíamos destacado a importância da  RFB aproximar-se da sociedade por meio de consultas públicas, via internet.

Resulta desta nova perspectiva da RFB a Instrução Normativa n 1669, de 9 de novembro de 2016, que fixa um procedimento amigável para definir a qual país deve ser pago o imposto no âmbito dos acordos internacionais para evitar a dupla tributação.

Desta forma aquele que deve pagar o tributo (sujeito passivo) pode apresentar requerimento quando considerar que as medidas tomadas por um ou mais países que fazem parte do tratado não estão observando o estabelecido.

O número de procedimentos deve se acelerar com a consolidação da convenção sobre assistência nútua administrativa em matéria tributária que já entrou em vigor em mais de cem países.

Tomará que a Administração Tributária de todos os entes federativos sigam estes exemplos de consulta e procedimentos amigáveis com os contribuintes.

STF: crédito de ICMS na guerra fiscal e o contribuinte de boa fé

O Ministro Edson Fachin suspendeu todas as ações que questionam o crédito de ICMS de operação tributada proveniente de Estado que deu ou dá benefícios fiscais unilateralmente sem observar as normas gerais do ICMS.

Como se sabe, o ICMS é um imposto não cumulativo em que se autoriza a compensação do imposto cobrado na operação anterior, independentemente do Estado de origem da mercadoria e serviço. Sem este direito o imposto fica desnaturado e a livre circulação de mercadorias de bens e pessoas no território nacional, que constitui uma das garantias do federalismo, abandonada.

Têm sido frequentes as respostas do STF aos Estados que ignoraram as normas gerais do ICMS para atrair atividades ao seu território, mas imputar aos contribuintes de boa fé as penalidades desta inobservância é ignorar um dos fundamentos do próprio Direito. Afinal não se pode penalizar alguém pelo ato praticado por outra pessoa, no caso o Estado que não observou as normas gerais do ICMS na edição de sua legislação tributária.

Do contribuinte, as normas gerais exigem a observância das formalidades da nota fiscal, sendo até desproporcional que se exija do contribuinte compreensão da legislação tributária do ICMS de seu Estado e sua relação com as normas gerais. Quanto mais de outros Estados em que tenha se verificado a operação tributada e sua compatibilidade com as normas gerais de ICMS.

Afinal, o Código Tributário Nacional determina que não seja aplicada penalidade ao contribuinte que observa os atos normativos da Administração Tributária do ente federativo a que está sujeito, premiando até aquele que se limita a observância e sua relação da lei do Estado em que se localiza seu estabelecimento

STF: preço presumido na substituição tributária deixa de ser absoluto

O Supremo Tribunal Federal entendeu que os Estados são obrigados a devolver o ICMS recolhido a mais em razão do preço praticado pelo varejista ser menor que o presumido, fixado pelo Estado.

Isto significa uma mudança na orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal em 2002, observado que isto reforça nosso entendimento que defende a incompatibilidade da substituição tributária para as empresas tributadas segundo o Simples Nacional, constante em artigo sobre o tema.

As empresas devem monitorar a margem de valor agregado (MVA), presumida pela Fazenda do Estado para fins de substituição tributária, bem como comparar a MVA efetivamente praticada e analisar a possibilidade de propor ação judicial para fazer valer a decisão do Supremo Tribunal Federal.

O alcance da responsabilidade do sócio na micro ou pequena empresa extinta

A súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, em síntese, restringe a responsabilidade tributária ao sócio que administra a sociedade, quando encerra o funcionamento desta sem comunicação aos órgãos competentes.

Assim a decisão da segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar o dispositivo do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (artigo n. 9 lei complementar n. 123/06 com a redação que lhe foi dada pela lei complementar n. 147/2014), considera que qualquer sócio deva responder pelas dívidas tributárias da microempresa (ME) ou de pequeno porte (EPP) regularmente extinta, embora limitando ao que o sócio recebeu na liquidação.

Como se sabe, a fixação da quantia recebida na liquidação da sociedade depende de uma fiscalização no patrimônio dos sócios e na escrituração da sociedade que deve ter o maior rigor.

Tal discussão deve chegar ao Supremo Tribunal Federal, pois as disposições do Código Tributário Nacional sobre a responsabilidade do sócio e do administrador nas outras sóciedades acabam sendo mais benéficas do que as do Estatuto da ME e EPP  para aqueles que exercem a mesma função em ME ou EPP.

Enfim, há de ser aplicado pelo Supremo Tribunal Federal o dispositivo constitucional da ordem econômica que determina o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Aquelas pesssoas que foram sócias de ME ou EPP, em caso da exigência de tais tributos, devem argumentar com a matéria constitucional para fazer chegar o caso ao Supremo Tribunal Federal.

A possível não cumulatividade do ISS

A norma geral do ISS, que norteia a lei do ISS dos municípios, limita-se a referir que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço sem esclarecer seu alcance, diferentemente dos detalhes da norma geral do ICMS.

Tem se defendido que o custo de materiais e serviços destinados a prestar o serviço não devem integrar a base de cálculo, assim o ISS deve ser calculado somente sobre a efetiva remuneração dos prestadores de serviço.

Agora o STF, em um episódio de guerra fiscal entre municípios, começa a trazer um novo ponto de vista sobre a questão, afinal uma base de cálculo excessiva e onerosa para o contribuinte pode contribuir, paradoxalmente, para uma menor arrecadação do ISS para os municípios. Isto deve ser considerado pelos municípios na busca de receita própria.

STF e as possibilidades de um "armistício" na guerra fiscal entre os Estados

A guerra fiscal entre os Estados decorre da concessão de incentivos fiscais para atrair e manter empresas no seu território, mas isto acontece também entre municípios com menor repercussão.

O Supremo Tribunal Federal, a exemplo do que conseguiu com a dívida dos Estados com a União, promoveu, por intermédio de sua Presidente, um acordo entre os Estados  para encaminhar uma negociação  sobre a guerra fiscal.

 Deve ser considerado que o STF pode editar súmula vinculante, considerando inconstitucionais os incentivos concedidos pelos Estados independentemente de convênios entre os Estados. Desta forma se consolidariam as contínuas decisões que têm considerado inconstitucionais os incentivos fiscais concedidos sem observância das normas gerais do ICMS.

O desafio de manter o ICMS em um país que deve garantir o livre tráfego de pessoas e bens no terrítório, consequência do sistema federativo como o adotado no Brasil, sempre deve gerar conflito entre os Estados.

Daí dizermos que a atitude da Presidente do STF não encerra a guerra fiscal, mas promove um armistício.

Uma opção para amenizar ainda mais esta guerra fiscal é ampliar a sistemática da não cumulatividade do ICMS e simplificar a sua relação com a PIS e a COFIN, como defende Bernard Appy

STF e a aplicação da tributação progressiva

A tributação progressiva tem sido considerada o melhor meio para financiar o governo e distribuir a renda, todavia a aplicação da progressividade continua pouco discutida, segundo estudo do IPEA.

Isto alertado pelo IPEA é ainda mais urgente no Brasil em que têm maior peso os impostos sobre consumo e predomina o contrário: carga tributária progressiva

A progressividade da tributação e o imposto sobre a renda, por sua vez, constituem fenômenos indissociáveis desde o surgimento deste com a chegada da social-democracia aos governos europeus no final do século XIX.

A nossa Constituição reflete isto ao estabelecer que o imposto de renda deve ser progressivo, embora não regule o alcance da progressividade.

Aos poucos o Supremo Tribunal Federal tem aceitado a progressividade tributária para outros tributos.

Embora o Supremo Tribunal Federal - STF, antes da Emenda n. 29/2000, tenha considerado inconstitucional a  progressividade do imposto predial e territorial urbano - IPTU.

Tal a força da ideia de progressividade, porém, que este julgamento levou à promulgação da Emenda n. 29/2000 que inseriu, na Constituição Federal, o dispositivo que autoriza a progressividade em razão do valor e por meio de alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.

A aplicação deste dispositivo pelo municípios está longe de ser pacífica, o que tem gerado muita insegurança jurídica e requer uma definição no STF.

Em outra ocasião o STF, em um caso concreto, admitiu também a progressividade das taxas do poder de polícia, em razão de inexistir dispositivo constitucional que vede sua aplicação. Neste caso as empresas que tem um capital social maior devem pagar uma taxa maior para a Comissão de Valores Mobiliários - CVM.

Recentemente, em ação direta de inconstitucionalidade, o STF pacificou o entendimento que a progressividade aplica-se às contribuições profissionais e referiu, ainda, que esta deva ser aplicada a todos os tributos.

Cristiano Kincheski analisa o assunto, baseado na perspectiva de Valcir Gassen, que vem defendendo que a tributação brasileira deva sempre observar o fundamento constitucional da busca da redução das desigualdades regionais e sociais e, para tanto, a progressividade tributária constitui uma garantia.

Desta forma pode-se considerar pacífica a ideia da progressividade do ponto de vista jurídico, mas permanece o debate sobre o grau e o melhor critério de sua aplicação.