quarta-feira, 17 de agosto de 2016

ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a concentração de poder no Supremo Tribunal Federal


Uma decisão isolada do Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário,  considera que o ICMS NÃO deve entrar na base de cálculo do PIS e da COFINS; por sua vez a 1. Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou que o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O STF julga a constitucionalidade, mas o STJ, neste caso, decide em razão de divergência de interpretação entre os Tribunais Regionais Federais.

A Fazenda Nacional, baseada no novo CPC (Código de Processo Civil),  pediu a suspensão de todos os processos sobre a matéria (7.954 somente nos Tribunais Regionais Federais) em vista da repercussão geral da matéria.

O novo CPC realça, assim, o controle concentrado de constitucionalidade em nome da segurança jurídica, em detrimento do controle judicial difuso atribuído aos juízes de instância.

Identifica-se no Supremo Tribunal Federal espécie de ativismo judicial que aceita até colocar em segundo plano a interpretação do texto constitucional.

Sabe-se que o poder de tributar é ínerente ao Estado Moderno, Westifaliano (para utilizar uma expressão corrente para designá-lo), sendo as limitações constitucionais ao poder de tributar uma conquista para controlar o Estado que, de outra forma, não tem limites para obter os recursos do particular. Tal ativismo judicial gera insegurança jurídica que dificulta a economia de mercado.

Assim, concentrar o poder em uma composição do Supremo Tribunal Federal, imbuída de tal ativismo judicial, constitui um retrocesso nas conquista de controle do poder do Estado e da justa tributação.

Enquanto isso paga-se UM contribuinte paga menos PIS e COFINS em razão do Supremo Tribunal Federal.

Vamos ver os próximos capítulos desta assimetria de poder.
   


34 comentários:

  1. Ótimo texto Dr. Pugliesi!
    Imagino que por causa da crise financeira, muitas empresas querem ingressar com ações para acabar com a cobrança indevida e receber de volta o que foi cobrado a mais, principalmente após a publicação da Lei Federal 12.973 de 2014, que abriu novas possibilidades nesse sentido.
    Mas também acredito que decisões como essa transformam a Receita Federal em geradora de passivos para a União.
    Realmente precisamos acompanhar os próximos capítulos...

    ResponderExcluir
  2. O dilema da exclusão ou não do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS vem desde a Medida Provisória nº. 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei nº.10.637, de 30 de dezembro de 2002, que não previu a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. O PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas, inseridas no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social e o ICMS é um imposto indireto, ou seja, a pessoa jurídica realiza, apenas e tão somente, o mero repasse da receita, sendo que incluir um tributo na base de cálculo de outro tributo, nada mais é que bitributação, o que é proibido.

    ResponderExcluir
  3. Segundo os dados do IBTI(Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário), de 2002 a 2012 a arrecadação do PIS e da COFINS cresceu de R$ 65 bi para R$ 221bi/ano, representando um crescimento de 339%, deixando a disputa entre contribuinte e fisco ainda mais intensa. Não restam dúvidas de que mudanças na base de cálculo causaria um significativo efeito nas contas públicas.
    O ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, não se enquadra no conceito de receita bruta e nem no de jurídico de receita definido pelo STF no Recurso Extraordinário 606.107/RS, por não ter medida de riqueza, não ter natureza de receita, e não tem capacidade contributiva. Uma vez que esse imposto é classificado como indireto, ou seja, a empresa só executa o repasse da receita. Sendo assim, o ICMS é uma receita estadual e não do contribuinte. Já o PIS - Programa de Integração Social e COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social são classificados como espécies tributárias autônomas garantindo direitos como saúde, previdência e assistência social e são devidas por toda a sociedade.

    ResponderExcluir
  4. Sabemos que muitas vezes a população não percebe o custo do Brasil por que a maior parte dos tributos são de forma indireta nos produtos de consumo. Separar ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) do COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) simplifica a vida do contribuinte. Sem dúvida, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS representa um grande abalo nos cofres públicos, contudo as empresas aumentariam sua economia tributária sobre o total das vendas, o que poderia ser repassado para os consumidores.

    ResponderExcluir
  5. O ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) é um tributo indireto, pois ao pagar o preço, está pagando também todos os tributos nele contidos, fazendo assim o consumidor final ser o verdadeiro contribuinte. Dentro dessa perspectiva do que é o ICMS, podemos não concordar com o STF que o ICMS não deve entrar na base de calculo do PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), porque o PIS e COFINS também são contribuições indiretas. No entanto, PIS e COFINS são contribuições as quais estabeleceram a incidência das mesmas sobre o faturamento da pessoa jurídica e o ICMS, dada a sua natureza tributária, configura-se como despesa e não como receita, sendo assim, não é medida de riqueza relativa. Dito isso, pode-se concluir que, colocando o ICMS na base de calculo do PIS e COFINS, caracterizaria uma violação constitucional e legal ao conceito de faturamento.

    ResponderExcluir
  6. Este comentário foi removido pelo autor.

    ResponderExcluir
  7. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos “faturam ICMS” no entanto não é isso que acontece, existem apenas ingressos no caixa que não os pertence, ou seja, não se incorporam a seus patrimônios por que são destinados aos cofres públicos estaduais ou distrito federal. A parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento é apenas ingresso no caixa, em razão disso não seria interessante comporta a base de cálculo do PIS ou da CONFINS.

    ResponderExcluir
  8. Este comentário foi removido pelo autor.

    ResponderExcluir
  9. A pesar de o Supremo Tribunal Federal ter decidido em favor do contribuinte, esta decisão causou uma certa insegurança jurídica, porque cabe ao STF julgar a constitucionalidade das Leis, e ao STJ decidir sobre divergências de interpretação entre os Tribunais Regionais. Este “ativismo judicial” por um lado diminuiu a carga tributária momentaneamente do contribuinte, mas gera a insegurança jurídica que atrapalha a economia de mercado que já não anda bem, haja vista o período sombrio que o país vive tanto na política quanto na economia. Por outro lado, essa decisão causou uma mudança significativa na arrecadação do Estado, e esse por sua vez não vai deixar de arrecadar esse recurso. O problema é de qual forma. Essa decisão certamente ocasionará reajuste em alíquotas ou criação de novos impostos. O governo nunca vai perder a queda de braço para o contribuinte.

    ResponderExcluir
  10. É difícil acreditar na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS (se olharmos entre os anos de 2002 e 2012 a arrecadação aumentou em 339%) já que as perdas aos cofres públicos chegariam à R$ 250,3 bilhões. Ainda mais, se considerarmos a crise política e econômica que se instalou no país, com uma expectativa de déficit na ordem de R$ 170,5 bilhões para o ano de 2017.
    Assim como em todos os âmbitos do país, a decisão não é em busca da melhor opção para o contribuinte ou para o consumidor final. A decisão é baseada numa briga de egos.

    ResponderExcluir
  11. Ao longo dos anos, o COFINS vem aumentando, contribuindo e muito para a arrecadação do estado, sendo a segunda maior arrecadação entre todos os tributos e contribuições do país, perdendo apenas para os IRPJ e IRPF. Sabendo disso, nasce diversas discussões a respeito de seu cálculo, bem como o do PIS, como o texto aborda. Apesar da mudança de sua base, desconsiderando o ICMS, ter um impacto grande nas contas públicas, reduzindo os fundos da previdência social, assistência social, saúde pública, e do Programa Social de Integração (PIS), as empresas teriam o benefício da diminuição dos gastos com tributos.

    ResponderExcluir
  12. A discussão acerca da exclusão do ICMS (Imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços) da base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o fim social) se apresenta desde já faz alguns anos e é um tema de grande repercussão.
    Inicialmente é necessário fazer algumas considerações sobre o tema tratado, o PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas com o objetivo de assegurar direitos em relação à saúde, à previdência e à assistência social. Assim sendo, somente resta aos contribuintes, que tanto sofrem com o crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros tomem atitudes de forma moral e ética. Pois estes geram grande impacto nas contas públicas, enquanto para as empresas seria vantajoso.

    ResponderExcluir
  13. Essa discussão vem se arrastando desde 2006, que trata de excluir ou não do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Há uma estimativa que a arrecadação do PIS e a COFINS cresceram 410% nos últimos 14 anos, A decisão do STF de excluir o ICMS favorece os contribuintes, mas também implica num impacto milionário aos cofres públicos o que poderia gerar um déficit para as áreas que o tributo é destinado, que são: direitos relativos a saúde, assistência social e a previdência. Acredito que essa é uma das interpretações do STJ para que o ICMS não seja excluído.
    Por outro lado, se pensarmos na interpretação que teve o STF entenderemos que na constituição federal podemos afirmar que o ICMS é receita do fisco estadual e não do contribuinte, incluir um tributo na base de cálculo de outro tributo, pode ser considerado bitributação, o que não é permitido. O ICMS, é um imposto indireto, ou seja, a pessoa jurídica realiza, apenas e tão somente, o mero repasse da receita, o mesmo não se enquadra no conceito constitucional de receita bruta, assim como também não corresponde à definição dada pelo STF no RE 606.107/RS, pois não tem natureza de receita, não revela medida de riqueza, não denota capacidade contributiva e não é receita típica de ninguém. Acredito que é um retrocesso a interferência do STF nessa decisão, independente de quantas anda o assunto e sua decisão final, o fato é que diversas empresas com a crise, torcem para a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos.

    ResponderExcluir
  14. Este comentário foi removido pelo autor.

    ResponderExcluir
  15. É notável o poder jurídico do Superior Tribunal Federal e seu ativismo a partir da análise das decisões, mas esta briga parece envolver muitos interesses e políticas entre o STJ e o Superior Tribunal de Justiça pois as perdas aos cofres públicos seriam em suma muito grandes e no fim das contas geraria dúvidas e insegurança política. Por conseguinte o contribuinte terá benefícios ao diminuir a aliquota de tributos para as empresas mas por outro lado as assistências sociais sofrerão impactos graves.

    ResponderExcluir
  16. A discussão que se firmou relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS levanta pontos relevantes que precisam ser balanceados para que a melhor decisão da justiça possa ser tomada. Estes dois últimos impostos (PIS e COFINS) tem o intuito de gerar benefícios para a sociedade como um todo, auxiliando na previdência, assistência social e até mesmo na saúde. Para os cofres públicos por exemplo, a medida significaria uma grande perda, refletindo em impacto para as assistências sociais. Por outro lado, para as empresas, que já são bastante oneradas com outros tributos, essa medida seria de certa forma benéfica, no que tange a contabilidade mensal das mesmas. Cabe portanto ao poder público, fazer uma análise fiscal e tomar a decisão mais coerente e ética possível visando o bem comum.

    ResponderExcluir
  17. As "disputas" nas quais o contribuinte está em face fazem de um quadro que já é confuso, o da definição dos tributos a serem pagos, ainda mais caótico. Uma divergência de interpretações de um mesmo tributo por parte do STF e do STJ, partindo de diferentes pressupostos e baseados em diferentes princípios faz com que o contribuinte muitas vezes não entenda que trata-se do mesmo tributo.
    Esse é um dos exemplos de como as multiplicidades de jurisprudência podem gerar uma burocratização e só dificultam o bom andamento do pagamento de tributos por parte dos empresários.
    Por mais que queira, muitas vezes o empresário sente-se confundido e não consegue pagar de maneira correta os seus tributos.

    ResponderExcluir
  18. O impasse entre STF e STJ, talvez se justifique pelo irracionalismo de inclusão do ICMS, como base de cálculo do PIS e COFINS como defende o STJ. A discussão é longa pois impacta profundamente a arrecadação do estado, no entanto, é claro que pagar o tributo sobre outro, é inconstitucional e não deveria ser responsabilidade do contribuinte pagar essa conta.

    ResponderExcluir
  19. O PIS e COFINS Importação foi criado pela Lei 10.865/2004 e originalmente estava prevista no artigo 7 inciso 1º que a base de cálculo do PIS e COFINS sobre as importações era o Valor Aduaneiro, acrescido do ICMS e das próprias contribuições PIS e COFINS, para fins de cálculo do valor a recolher. Esta regra prevaleceu até o julgamento do recurso extraordinário (R.E.) número: 559.937 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No julgamento desse recurso extraordinário, o STF pacificou o entendimento de que era inconstitucional a inclusão dos outros tributos na base de cálculo do PIS e COFINS Importação. A partir dali, passou a ser permitido que se possa buscar a restituição do que foi pago a maior, durante a vigência da Lei 10.865/2004. Só que por desconhecimento deste direito, muitas empresas deixaram de fazer a solicitação para esta recuperação, e valores vultuosos estão se perdendo. A questão é relevante para a união e também para as empresas. Na prática a retirada do ICMS do cálculo resultaria num menor valor pago pelos contribuintes, o que na minha opinião é justo. O impacto econômico para a união, caso tenha que devolver os valores dos últimos 10 anos seria de R$ 250 bilhões de reais. E a perda anual na arrecadação seria de R$ 27 bilhões. A controvérsia é antiga e bilionária, realmente teremos que acompanhar os próximos capítulos, principalmente nós alunos que futuramente podemos nos tornar empresários e sermos impactados numa maior magnitude por esse impasse entre STF e STJ.

    ResponderExcluir
  20. A "disputa de poder" do STJ e do STF, na decisão de considerar ou não o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, seria um grande choque nos cofres públicos, pois estão entre as maiores arrecadações do Estado, por outro lado estariam beneficiando as empresas. Levando em consideração esses dois pontos levantados anteriormente, até que ponto será vantajoso a exclusão do ICMS para os contribuintes, já que estaria impactando fortemente nos cofres públicos e implicaria na área da saúde, assistência social e previdência. Nitidamente o Governo não irá arcar com essas dividas e os contribuintes de alguma forma irão acabar pagando. Dito isso, cabe a nós acompanhar os próximos capítulos.

    ResponderExcluir
  21. Atualmente, o Supremo e o STJ passam uma mensagem dúbia aos contribuintes, à Receita Federal e aos tribunais sobre o assunto. A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido da legalidade da inclusão do imposto estadual no cálculo das contribuições sociais. Como a discussão passa pela análise de regras constitucionais, o Supremo foi chamado a resolver a questão para todos os contribuintes ainda em 2007, por meio da ADC 18. O julgamento da ação não foi finalizada até hoje, está com vista do ministro Celso de Mello. Em outubro de 2014, o Supremo finalizou o julgamento do RE 240.785, que estava parado há 15 anos. Na ocasião, a Corte autorizou a empresa Auto Americano a excluir o ICMS do cálculo do PIS/COFINS. O julgamento só vincula um contribuinte e o placar – de 7 votos a 2 a favor dos contribuintes – não reflete a composição atual do tribunal. Depois dessa decisão, o STJ ensaiou rever sua jurisprudência. A 1ª Turma da Corte, por exemplo, em março de 2015, possibilitou que um contribuinte não recolhesse as contribuições com a base de cálculo majorada. A tentativa, porém, foi abandonada em agosto, com o julgamento do recurso repetitivo.

    ResponderExcluir
  22. Tendo em vista isso, esse mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também serve para excluir o ISS da base de cálculo desses tributos, pois este corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas na lei.
    Com finalidade de aumentar a ganância por tributos atribuídas aos vários dirigentes da nossa economia moderna, a COFINS passou a ser o foco principal quando se quer aumentar arrecadação, e a partir daí decorreram foi-se necessário a criaçao de um sistema não cumulativo para PIS e COFINS.

    ResponderExcluir
  23. A inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins gera constantemente uma divergência de interpretações de um mesmo tributo por parte do STF e do STJ, partindo de diferentes pressupostos e baseados em diferentes princípios.
    De acordo com as estatísticas do IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário), de 2002 a 2012 a arrecadação do PIS e da COFINS cresceu 339% (trezentos e trinta e nove por cento), saltando de R$65bi para R$221bi/ano. Face tal estatística, dúvidas não restam de que qualquer alteração na base de cálculo/fato gerador das referidas contribuições terá um impacto muito grande nas contas públicas do passado e futuro.

    ResponderExcluir
  24. Percebe-se que o STF e STJ possuem opiniões difusas em relação a cobrança ou não cobrança o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Fazendo com que o assunto que já é confuso, torne-se ainda mais, dificultando a vida dos empresários que precisam pagar ou repassar essa contribuição ao Estado. E como citado no texto, fazendo com que apenas uma empresa tenha em sua base de cálculo excluída o ICMS, que é no mínimo estranho.
    De fato, o que temos é um aumento de arrecadação de 339% de arrecadação por meio do PIS e da COFINS de 2002 até 2012, chegando ao valor de R$221bi/ano, e uma alteração de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS fariam com que a arrecadação Estatal despencasse. Trazendo resultados inesperáveis, o que nos resta é acompanhar os próximos capítulos...

    ResponderExcluir
  25. Em analise da divergência de interpretação entre os Tribunais Regionais Federais, no qual utilizam diferentes métodos e logicas acabam prejudicando o empresário a entender com clareza como funciona a arrecadação de cada tributo, infelizmente não é o que acontece, por jogo de interesses acaba prejudicando o contribuinte e consumidor. Por consequência seria a drástica queda na arrecadação de tributos no qual atinge toda a população com escassez de recursos não planejados, assim desestabilizando o setores. Cabe ao STJ e Federal discutir futuras soluções visando um acordo que não afete a economia.

    ResponderExcluir
  26. O PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas, inseridas no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, já o ICMS, dada a sua natureza tributária, configura-se como despesa e não como receita, não revelando qualquer medida de riqueza relativa às hipóteses de incidência destas contribuições e, portanto, a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins caracteriza violação constitucional e legal ao conceito de faturamento.
    Diante disso, inúmeros contribuintes ingressaram com ações no poder judiciário visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e, apesar da matéria ainda estar pendente de julgamento de repercussão geral no STF, há diversas decisões favoráveis aos contribuintes nos tribunais, causando uma certa insegurança jurídica.

    ResponderExcluir
  27. A empresa - do setor automotivo - entrou com o recurso para "discutir" a exclusão do tributo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), além disso pedia também o ressarcimento pela cobrança indevida.

    O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, de 70 anos, deu a procedência do pedido, e sua argumentação diz que o ICMS é um tributo indireto, ou seja, não faz parte do patrimônio da empresa, e por isso que não é razoável incluir na base de cálculo um tributo que não permanece nas receitas da empresa, sendo cobrado do consumidor e enviado diretamente para a Fazenda.

    ResponderExcluir
  28. As diferenças de entendimento entre o STF e STJ apontam um grande panorama a cerca do espectro tributário brasileiro: tirar o ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS é um grande ganho, onde vivemos em um país que possui uma altíssima carga tributária e um baixíssimo retorno do Estado. O STJ deve ver a saída do STF como a mais precisa e reconhecer a mudança, em contrapartida, é menos recursos que a iniciativa pública arrecada. As contribuições sociais são de grande importância, porém tributá-las com o ICMS embutido não faz sentido algum e reforça a figura do contribuinte como explorado - pois a bitributação é explícita nesse caso e é ilegal.

    ResponderExcluir
  29. Vinícius Gomes Pereira

    Para os fins legais, o conceito de faturamento, ou seja, da base de cálculo dos tributos, abrange a receita bruta obtida na venda de mercadorias e serviços pela pessoa jurídica.
    PIS e Cofins - não cumulativos, tiveram a base de cálculo ampliada do faturamento, para o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Entretanto, não houve qualquer modificação no sentido de que fosse considerada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
    No entanto, o ICMS, com sua natureza tributária, configura-se como despesa e não como receita, não revelando qualquer medida de riqueza relativa às hipóteses de incidência destas contribuições e, portanto, a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins caracteriza violação constitucional e legal ao conceito de faturamento.
    Diante disso, inúmeros contribuintes ingressaram com ações no poder judiciário visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e, apesar da matéria ainda estar pendente de julgamento de repercussão geral no STF, há diversas decisões favoráveis aos contribuintes nos tribunais

    ResponderExcluir
  30. O PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. São devidas por toda a sociedade, direta ou indiretamente. São considerados contribuintes as Pessoas Jurídicas de Direito Privado, bem como todas aquelas a elas equiparadas pelo RIR. Recentemente o fato gerador corresponde ao total das receitas auferidas no mês, pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil.
    O ICMS, é um imposto indireto e por isso não se enquadra no conceito constitucional de receita bruta, não tem natureza de receita, não revela medida de riqueza, não denota capacidade contributiva e não é receita típica de ninguém. É uma despesa do contribuinte, que é um intermediário da sua arrecadação. Podemos dizer que consumidor paga o ICMS para empresas, cujo valor do imposto se encontra embutido no preço da mercadoria, e as empresas repassam esse valor do ICMS integralmente ao governo estadual.
    É uma briga entre contribuinte e Fazenda Nacional com pouca margem jurídica que possibilite uma saída política.

    ResponderExcluir
  31. Este comentário foi removido pelo autor.

    ResponderExcluir
  32. De fato, o poder de tributar é próprio do Estado Moderno. Nesse contexto, a limitação constitucional ao poder de tributar foi uma conquista para controlar o Estado que, por sua vez, não possui limites para recolher os recursos do particular. Este "ativismo judicial" acaba por gerar insegurança jurídica, dificultando, desta forma, a economia de mercado.

    ResponderExcluir
  33. Este comentário foi removido pelo autor.

    ResponderExcluir
  34. Temos dois grandes impactos em cima da discussão;
    O primeiro é referente ao "rombo" econômico que o Estado brasileiro vive e que com tal medida decorrerá cenários ainda piores, e o segundo decorre numa pequena melhora no ambiente para o empreendedor. É notório que o Estado precisa se "reinventar" e buscar uma estrutura mais enxuta e eficiente.

    ResponderExcluir