Judiciário começa a reconhecer a devolução do tributo incidente no preço ao consumidor final

O Judiciário começa a considerar que o tributo incluído nos preços da mercadorias pode ser devolvido ao consumidor final, com base no princípio constitucional da capacidade contributiva.
Desta forma relativiza a regra do Código Tributário Nacional que impede a devolução ao "contribuinte de fato" (em linhas gerais o consumidor final) e autoriza ao "contribuinte de direito" (p. ex a empresa) a pedir a devolução "desde que expressamente autorizada pelo contribuinte de fato", enfim é muito dificil, basta imaginar o que seria em uma grande rede de supermercados.
É bom lembrar que as decisões são tímidas diante da dimensão do assunto no Brasil, mas deve forçar em breve o Supremo Tribunal Federal a se posicionar e teremos novidades.

abraços

Prof. Dr. Fabio Pugliesi

Valor Econômico - Legislação & Tributos - 26 de janeiro de 2011

Tribunais alteram entendimento sobre devolução de tributo

Decisões recentes de segunda instância autorizam consumidores finais a recorrer ao Judiciário para discutir a restituição de tributos, indicando uma possível reviravolta na jurisprudência sobre o assunto. Na terça-feira, a 15ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) entendeu que o Colégio Santa Mônica, situado na capital fluminense, tem legitimidade para entrar com ação questionando o ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pelo regime de demanda contratada - pelo qual se paga um valor fixo, independentemente da quantia consumida. O colégio argumenta que o ICMS só poderia ser cobrado sobre a energia efetivamente consumida. Em primeira instância, a 11ª Vara da Fazenda Pública da capital condenou o Estado do Rio a devolver os valores já pagos. Mas a Fazenda fluminense recorreu ao TJ-RJ, alegando que a escola não poderia entrar com esse tipo de processo. Para o Fisco, essa seria uma prerrogativa exclusiva da distribuidora de energia. Na argumentação, lembra que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, em 2010, que somente o "contribuinte de direito" - aquele responsável por fazer o recolhimento - pode pedir a devolução de tributos pagos indevidamente. No caso do fornecimento de energia, é o consumidor final quem arca com os custos do ICMS. Mas são as distribuidoras que repassam o imposto ao Fisco - são elas, portanto, os contribuintes de direito. Como a questão foi julgada pelo STJ por meio de recurso repetitivo, a tese deveria ser replicada em todos os casos semelhantes. Mas o advogado do Colégio Santa Mônica, Ricardo Almeida, do escritório Ribeiro, Almeida, Freeland & Associados, apontou que o STJ vem sinalizando a intenção de alterar sua jurisprudência. Em setembro, a 1ª Seção voltou a debater o assunto, em um recurso movido pela construtora F. Rozental, também do Rio. A construtora questiona a cobrança de um adicional de 5% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e pede que o Estado devolva os valores já recolhidos. O governo argumenta, no entanto, que ela não teria legitimidade para isso, pois não é contribuinte de direito. O ministro do STJ Teori Albino Zavascki, relator do caso, sugeriu uma nova discussão sobre o tema. Ele afirmou que, embora o precedente de 2010 tratasse somente da devolução de impostos, as turmas do STJ vêm aplicando de maneira geral esse entendimento. Ou seja, o consumidor final não teria o direito de entrar com ações para questionar tributos já pagos, nem para deixar de recolher. O relator defendeu em seu voto que a construtora tem legitimidade para discutir somente os tributos a serem pagos - mas não para pedir a devolução do que já foi recolhido. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques. Mas antes que a discussão terminasse, dois ministros sugeriram uma reavaliação completa da matéria - envolvendo também a possibilidade do consumidor final pedir a devolução. Segundo Ricardo Almeida, o TJ-RJ adotou um novo entendimento ao reconhecer que o STJ poderá rever sua jurisprudência. "Todas as decisões anteriores vinham aplicando a jurisprudência firmada no recurso repetitivo", afirma. Segundo o advogado, o Supremo Tribunal Federal (STF) também irá analisar a questão, segundo o princípio constitucional da capacidade contributiva. O advogado Ricardo Salusse, do escritório Salusse, Marangoni Advogados, também relata uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região autorizando um produtor rural a receber de volta valores referentes ao Funrural. Em 2010, o STF declarou a contribuição inconstitucional. Embora a agroindústria seja o contribuinte de direito, o TRF autorizou o produtor a entrar com a ação. "Os tribunais estão analisando a discussão em casos individuais, avaliando qual foi o tributo e quem suportou o ônus", diz Salusse. Para ele, a decisão pela qual somente o contribuinte de direito poderia discutir tributos pagos indevidamente tornava a devolução impossível na prática. Maíra Magro - De Brasília

Súmula vinculante 29

A Súmula Vinculante 29 dispõe que:
"É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra".

A doutrina dominante considera a disposição literal do Código Tributário Nacional (CTN) que taxa não pode ter base de cálculo própria de imposto. Muitas vezes fundamentando o entendimento na situação anterior ao CTN em que os Estados dificultavam o livre trânsito de bens no território nacional por meio de taxas.

Ao analisar o julgado do STF de que originou a súmula vinculante 29, verifica-se que existe uma preocupação predominante com o exercício da competência tributária dos entes federativos, em particular a taxa de recolhimento de lixo domiciliar.

Ocorre que, sem entrar em detalhes no papel da súmula vinculante no ordenamento jurídico, o juiz deve considerar SEMPRE esta na sua decisão quando lhe for apresentado um caso semelhante.

Como esse existem muitos outros, infelizmente tenho verificado que os manuais não tem se detido nisso.